La víctima, hacia una sanción penal restaurativa

Resumen

El interés por la justicia restauradora se ha incrementado notablemente en muchos países, tanto dentro del ámbito penal como fuera de este. La justicia restauradora posibilita el acompañamiento de la pena, la reconstrucción del tejido social y la restauración de la víctima y del ofensor, mediante la participación de la comunidad. Su objetivo es ofrecer a todas las personas afectadas por el crimen -Estado, delincuente , víctima y comunidad - un espacio de diálogo en seguridad y respetuoso de todos los participantes y, de esta forma, otorgar al delito una sanción más proporcional al conflicto, mediante la ponderación constitucional. La igualdad en la respuesta punitiva por la conducta, se complementa con una igualdad en la respuesta a las necesidades del conflicto, transformando la proporcionalidad retribucionista, por una igualdad que tiene en cuenta las diferencias de las conductas, observando el conflicto. Aun cuando resulte demasiado amplia, la propuesta es desinstitucionalizar parcialmente la sanción penal, abriendo el espacio para que el derecho a penar se nutra de la posición subjetiva de los participantes, mediante la manifestación del interior de cada uno en la experiencia del delito, lo que admitiría diseñar una sanción acoplada al conflicto. La comunicación de los participantes en la defraudación social, en el momento de individualizar la pena, y la disposición del juez asesorado por expertos, podrán apreciar el conflicto social, de tal forma que la sanción objetiva establecida por el Legislativo (el Congreso, en el caso de Colombia) se ciña a los requerimientos político criminales concretos. En la sanción restaurativa no se pretende un regreso a la vindicta privada, ni abolir el derecho penal, ni patrocinar un expansionismo ilimitado, ni derogar el principio de legalidad ni la igualdad de las penas; de lo que se trata es de darle un contenido actualizado y más rico a las diferentes necesidades punitivas de retribución o prevención . Lo que se pretende es precisamente afianzar criterios de legitimación de la ciencia criminal, y de la sanción penal, haciendo de la pena una integración social, impuesta por el juez y ejecutada por el Estado. El fortalecimiento constitucional de la teoría de la pena, mediante una conceptualización postmodernista –con verdades relativas-, no solo es una propuesta democrática y constitucional para llegar a penas razonables, necesarias y proporcionales (en el sentido de ponderación constitucional), sino una forma adecuada de limitar al Estado. Aun cuando pueda ser tachada de totalizante, no lo es, lo que se consigue es más una teoría de la pena integradora –no la roxiniana, que es ecléctica-, pues va más allá al sumar el pensamiento neoconstitucional y restaurativo a la teoría de la pena. La tesis fusiona ingredientes tradicionales de la teoría de la pena, la criminología, la teoría de la comunicación, la teoría constitucional de la ponderación, junto a la victimología, la tercera vía y la justicia restaurativa –bajo la mirada intersubjetiva-, sin abandonar el principio de legalidad, pero sí asumiéndolo de forma flexible. La sanción penal intersubjetiva está en capacidad de dialogar con el mundo real -después de la declaración formal de culpabilidad penal-, que sigue siendo uno de los pilares para diseñar la sanción penal restaurativa, junto a los demás intereses que se deben visualizar para adaptar la pena a las necesidades del conflicto. Las reflexiones que permiten resumir la posición de la sanción penal restaurativa se pueden realizar en lis siguientes términos: Primero, reflexión sobre el expansionismo: 1- En un derecho penal postmoderno, basado en los mass media y en la utilización meramente simbólica del derecho penal en términos de aumento punitivo excesivo con un alto grado de instrumentalización de las víctimas, y en la huida de los problemas sociales hacia el derecho penal, mal puede la pena tradicional de prisión ser la respuesta más obvia. 2- En el expansionismo se manipula a las víctimas, partimos de que la masificación del sentimiento de vulnerabilidad de la víctima, no debe ser pretexto para promover políticas represoras, sino un medio para que dar mayor humanidad a la pena. La neutralización de las consecuencias del delito se puede realizar mediante la represión, o mediante la concientización, y aun cuando esta última parezca menos eficaz, no lo es. Pues la verdadera pedagogía social se elabora cuando el sujeto comprende el contexto de su conducta, y no solo su apreciación particular. 3- El hecho de expandir la prisión a todas las conductas penalizadas no conviene a la sociedad, porque el problema de la prisión es que cierra la puerta a otras formas de tratar el delito; por eso, la restauración limita el expansionismo en la medida que tiende a concientizar a la sociedad de que solo mediante la autorresponsabilidad de su conducta se podrían evitar delitos, pues no basta penalizar para pensar que ya todo está arreglado, y que con la represión la conducta cesará. Segundo, colofón sobre la retribución 4- La retribución, como justificación de la pena, si bien merece unas críticas sentidas en razón de la proporcionalidad buscada en la igualdad con el delito, también sugiere una frontera democrática en la que se evita traspasar la culpabilidad. Por esto, a pesar de la reprobación, se considera que la restauración es básicamente la construcción de un retribucionismo a la inversa, en la que se articulan los límites sociales y los límites jurídicos a la necesidad de restaurar, como una forma de reacción ante el desvanecimiento del epitelio social. Por esta razón, se plantea superar la exclusiva mirada sobre el delincuente, echando un vistazo hacia el pasado para proyectar el futuro, pero especialmente adoptando una actitud deliberativa de actos positivos de reconocimiento del dolor y de las necesidades más sentidas –relacionadas con la conducta-, para así desestimular la atribución del dolor por el dolor, a la manera de dos dolores sociales. 5 – No se puede prescindir del imperativo categórico de la pena frente al delito, lo que se debe hacer es aterrizar la teleología de la justicia/paz social en la conminación, siendo importante lograrla por diversos medios, y en algunos casos hasta con la renuncia a la aplicación de la sanción la que permitiría cumplir con el ejercicio de vigencia del orden jurídico, en otros, una diversificación punitiva, o en otros, medidas lesivas temporales necesarias, en las que se subordine la pena a las condiciones que orientan la idiosincrasia de la situación. La justicia tiene que ser ciega para responsabilizar, debe abrir los ojos para poner la sanción de acuerdo con el contexto de la situación, pues al estar ciega la justicia en este momento está omitiendo reconocer aquello que la sociedad espera. 6- Sin caer en la demagogia, es oportuno seguir pensando que la pena, cualquiera que sea la concepción que se siga, siempre es un mal para quien la sufre, pero lo que no podemos seguir pensando es que con el dolor se pueden considerar cumplidas las necesidades de convivencia y solucionada la situación, también debemos darnos cuenta que este incluye en sus límites no solo a quien la padece directamente, sino a su familia y a la comunidad donde habitan los involucrados. Entonces, la propuesta es que no todos los delitos tengan la misma pena, pues cada conducta proviene de un conflicto diferente, que no puede ser igualado a las meras constataciones económicas, por ejemplo en los delitos de cuello blanco las motivaciones, las necesidades y las penas pueden ser otras que en un hurto individual, con lo que se promueve una especie de trueque entre conducta y pena, no valorada en años, sino valorada en otros términos. 7- Se concluye entonces que retribuir y restaurar no son necesariamente dos formas contrapuestas de justicia, sino que una es el género y otra la especie, pues restaurar pasa por retribuir, sin que se pueda superar la medida de la proporcionalidad, ya no la absoluta del ojo por ojo, sino la constitucional de ponderación de acuerdo con las circunstancia fácticas y jurídicas, proyectadas hacia el logro de la paz social. Con esta breve fórmula constitucional se retribuye pero no solo la conducta, sino todo el conjunto de elementos que intervienen en la situación criminal, al discernir un perfil sancionatorio semejante que buscan la integralidad mediante la cual se consigue la justicia. Mirar hacia adelante, sin perder la perspectiva del pasado, permite valorar el dolor de la víctima como un estandarte, no para vengar en el delincuente, sino como un deber de memoria histórica dirigido hacia la comunidad, con el objetivo de que esta sea un actor importante en la apropiación social de lo ocurrido para evitar nuevas conductas en el futuro, pues al fin y al cabo se trata más de prevenir –hacia el futuro-, que de castigar –hacia el pasado-, al exigir penas socialmente útiles para todos: la víctima, el agresor, la comunidad y el Estado. 8- Contrario a ser antagónica a la retribución, la presencia de la víctima en el contenido de atribución de la pena, puede aumentar la expectativa del mal pretendido para el delincuente –más retribución-, lo cual es cierto y resulta democrático, pero también permite medir al infractor lo que ha hecho, pues el reproche de la víctima, representado en la probabilidad punitiva, expresa su dolor. Pero no por esto se debe acallar el reclamo, lo dable es permitir la expresión de todas las partes, por ejemplo a la par el responsable –sin arrepentimiento- podría solicitar una pena irrisoria, que haría enfadar aún más a los receptores de su conducta; pero, precisamente, la pena restauradora es un proceso en el cual mediante las reglas argumentativas se trata de conseguir una sanción adaptada al conflicto, en la cual además podrá escucharse a la comunidad para que esta dialogue con la postura punitiva, todo bajo el rastreo de expertos sociales que conceptúen lo referente a la idoneidad de una u otra medida, o recomienden al auditorio (víctima, agresor, comunidad, estado, policía, etc.), la adopción de algunas otras. 9- El peor delincuente tiene dignidad humana y esto quiere decir que a la vez de mantenerlo indemne, se debe rescatar lo humano del sujeto, pues nadie está exento de aumentar la comunicación violenta física o psicológica para interactuar con los otros. El ser responsable del delito convierte al agente, a la víctima y al conflicto, en generadores de cambio dentro de la comunidad para evitar nuevos brotes de violencia. La pena entonces debe servir no tanto y solo para resocializar o reinsertar al condenado, sino de afectación positiva al conflicto que generó el hecho. Tercero, en lo que tiene que ver con la prevención 9- Se asume que tanto en la prevención especial positiva como negativa no se puede instrumentalizar al sujeto, cuando la comunicación prima en el establecimiento de la punibilidad, deben mantenerse abiertos los canales, escuchar mediante los oídos de la asociación afectada por el delito a quienes forman parte de ella y están comprometidos de una u otra manera con la situación delictiva. Precisamente debe aumentarse el diálogo, antes que las situaciones conflictivas, para evitarlas, en el momento de las mismas –reconociendo todos los derechos de quienes actúan en ellas-, y posteriormente para sanarlas. No se debe perder la posibilidad de diálogo, especialmente en las situaciones más graves, a pesar de que en algún momento sea necesario detenerlo para reflexionar sobre el rol de uno u otro sujeto. Por esta razón, no es procedente contener los principios de la pretensión de la prevención general negativa dirigida hacia el sujeto, pero sí frente a la conducta, no mediante el correccionalismo, sino con la concientización de lo que se puede lograr con el debate sobre lo sucedido. El mantenimiento rígido del principio de legalidad, evitando la diversión de las penas, se implanta en unión con la irracionalidad de la pena inocuizadora, y hoy en día se mantiene el convencimiento de que entre más fuerte sea la pena, más silenciosa su aplicación, evitando de esta forma la supuesta prevención intimidante. Las penas más intimidantes no son necesariamente las más fuertes, tal vez lo sean las más efectivas, las que son capaces de derrumbar las bases del conflicto, no por la intimidación total, sino por la concientización total de la fuerza del diálogo. 10- El derecho penal no puede renunciar a la reinserción social del delincuente, a pesar de las críticas por el irrespeto de la personalidad del individuo, lo que sucede es que no solo basta superponer al delincuente, lo que se debe es abarcar la reinserción o la resocialización de la víctima y del conflicto, ampliando los canales de interconexión para producir la catarsis social que desestimula el delito y justifica la acción preventiva restauradora que sana el dolor y a la vez repara la expectativa social desvirtuada por la acción, lo que permite continuar confiando en el desenvolvimiento social, incluso en el mensaje de la víctima y el agresor como agentes emisores de socialización. 11- Aun cuando sea una utopía, no cabe pensar que ante el fracaso de la resocialización del delincuente, ahora quisieran sumarse al mismo parámetro a la víctima y al conflicto, corriendo la misma suerte, pero se puede reflexionar que el fracaso de la reinserción se cifra en asumir la integración sin detenerse en los otros sujetos relevantes para el caso, por lo que contar con los otros es positivo para las maniobras de reintegración, acompañadas de una asistencia social planificada e intensiva. Es decir, el panorama del delito es más completo –y por esto menos posibilidades de errar– cuando se tienen en cuenta los otros elementos, además del responsable penal. Por esta razón, la finalidad de la pena en sede de prevención es una utilidad constitucional que involucra la restauración del espacio social roto con el delito, teniendo en cuenta que la sola amenaza o el castigo ejemplarizante no contiene por sí mismo la motivación o la imposibilidad para la repetición posterior de la conducta, pues se conserva dentro del infernillo social el caldo de cultivo del delito; por lo que pretender prevenir relegando a los indeseables sin percatarnos de que el mal está en nosotros mismos, o confiando ciegamente en que el Estado promoverá las políticas de incorporación social, o asumiendo que la comunidad está haciendo bien su parte, cuando en realidad tiene algo que ella misma debe corregir, sería una tarea inútil y ni los más sentidos castigos podrán desalentar a quien está inmerso en factores que lo arrojan a la criminalidad. 12- Se comulga con una teoría integradora pero que vaya más allá, porque el ejecutor y responsable de la política criminal requiere disminuir las conductas, para lo cual afirma la necesidad de acudir a una fuente de pena que permita disminuir la reproducción del virus criminal. El esfuerzo interpretativo por realizar urge en acertar dentro de los enfoques filosóficos y sociológicos, uno o varios, que integrando las fortalezas de cada teoría y admitiendo la crítica a cada desarrollo, sean capaces de identificarlos dentro de análisis complementarios, que sin ser adaptables o eclécticos expliquen el castigo con una realidad de los diversos elementos que la integran. No es un salpicón de la pena, se trata de comprender las justificaciones como contenidos, aplicando uno u otro según sea necesario. La propuesta de la pena restauradora parte del paradigma integrador roxiniano y de la necesidad de diversidad punitiva, pero va más adelante uniéndolos al contenido de la justicia restaurativa, con lo que se enriquece el sentido de retribución y prevención, se alcanza una cota de reintegración de todo lo que el delito ha lesionado, y se revela una compostura propia de un Estado que desinstitucionaliza para abrir espacios de enriquecimiento de la comprensión/verdad de la acción, al canalizar las opiniones informales, con lo que se ajustan las interacciones para evitar nuevas victimizaciones, así se supera el esquema civil que contiene a la reparación. 13- Lo que sí es forzoso es dejar atrás la pugna entre retribuir/prevenir, que ya fue traslucida desde la propuesta restauradora, y se desvanece aún más con la sanción restaurativa. No podemos seguir en una lucha de escuelas filosóficas, el utilitarismo de la Ilustración nace como respuesta al absolutismo penal de la Edad Media, mientras que el retribucionismo aflora en oposición al utilitarismo, seguido del regreso de la prevención especial/correccionalismo –como forma de utilitarismo–, tendencia que muda al neorretribucionismo, y con esta consecuente dialéctica unidimensional entre los fines de la pena. Ignorando como partes de la misma a la víctima y a la comunidad, al pensar que el delito es un tema entre delincuente y Estado, dando respuestas pasadas, sustentadas sobre razonamientos generados alrededor de la necesidad de consolidar los Estados modernos, desatendiendo la materialidad de los vínculos postmodernos. Cuarto, en relación con el abolicionismo 14- En lo que hace relación con el abolicionismo, se insiste en que la sanción penal restauradora no sigue esta corriente, si bien se comparten algunas críticas al derecho penal como ciencia, y las objeciones a la pena y más aun a la pena de prisión. No se acepta en todo, la creencia espiritual de la capacidad de autorresolución de las situaciones que interesan al derecho penal, mediante el acercamiento del agresor y la víctima, pues es necesaria la institucionalidad judicial. Lo cierto es que el derecho penal ha quedado corto para responder a los requerimientos sociales, por la rigidez del contenido de la pena, lo que ha impulsado un neorretribucionismo, donde se propone el regreso de las necesidades sociales a una justicia cegatona, respondiendo con medidas indirectas que no dan en el punto de las exigencias finalistas conforme a las casualidades fácticas de las partes y la pugna en sí misma. Así, la respuesta no es volver a lo anterior –ya antes mencionado-, sino permitir que fluya la comunicación dentro del derecho penal, desatorando las subjetividades e incluyéndolas racionalmente en la punibilidad. 15- No se puede apartar al Estado del conflicto penal, porque asegura el equilibro entre víctima/agresor, la desigualdad es cubierta mediante el acusador, el desbalance que de allí surge en contra del agresor, es balanceado por la defensa – pública o privada -, y el encargado de velar por el equilibrio viene a ser el juez, pero no por esto se debe relegar a otros participantes, pues en el escenario solo falta un ingrediente igualmente democrático: el diálogo entre la triada del delito para encontrar la causa de la conducta, la sanción y el manejo futuro del conflicto para disminuir la posibilidad de nuevas víctimas y agresor. 16- La disminución de la repetición de la conducta violenta no es una configuración individual, que dependa de un solo individuo, es relevante analizar el patrón social de conducta que se asume. De esta manera la respuesta a la conducta violenta injustificada y por fuera del riesgo permitido debe ser equivalente en todos los casos, pues mal se podría asumir un hecho como exageradamente violento y otro igual como menos violento, por ejemplo teniendo en cuenta la calidad de las partes involucradas, NO, el hecho es el mismo y por lo tanto objetivamente debe tener la misma pena proporcional a la lesión –retribución justa-, lo que puede ser reconocido por el derecho penal, y con esta valoración de equivalencia se satisface la necesidad de punición social en el sentido de prevención general. 17- Debemos ser concordantes que la mejor forma de afrontar una situación conflictiva es viéndola desde las diversas aristas que la conforman, de manera multidimensional, tanto desde la represión, como desde la diversificación de las formas punitivas, que permitan responder a las verdaderas necesidades del sistema social, y no a la única necesidad del Estado, pasando a ser esta una de las posibilidades de la pena, pero no su exclusiva finalidad. Entonces, lo que se pretende es rechazar la unidimensionalidad, pues la política criminal no es un bloque indivisible, sino que coexisten diversos modelos para una misma sociedad, para reducir el riesgo de arbitrariedad y desigualdad mediante la remisión precisa y posible a las características del grupo, o directamente a la naturaleza del fenómeno criminal. 18- Así, se propugna desinstitucionalizar la pena de forma prudente, mediante un protocolo de reasunción del conflicto por parte de la sociedad, de forma tal que no provoque un desenfrenado deseo de venganza, sino que sea capaz de hacer una sanción objetiva, propia del Estado, pero ya no solo el de derecho, sino el democrático y social de derecho. Este protocolo estaría conformado con las reglas de producción de la verdad o verdades argumentativas de HABERMAS y ALEXI, autorreconociéndose en la comunidad el conflicto y las decisiones necesarias para solventarlo, no de forma radical, sino paulatinamente, deshaciendo las cosas tal y como se hicieron. 19- Recordemos que el legislador es un mero canalizador de las opiniones informales, no las crea. Diríamos que es una caja de resonancia de lo que sucede en la esfera pública, interpretando lo que se quiere que suceda. Pero la voluntad política se forma igualmente en procesos no institucionalizados como sindicatos, iglesia, partidos políticos, foros de discusión, asociaciones de vecinos, las ONG, llamadas la sociedad civil, que al no ser escuchados, se disminuye la validez de las normas constitucionales y su plasmación concreta, en nuestro caso diríamos que se deslegitima la pena y la utilidad de la pena. Y que la política criminal se construye desde cualquiera de los espacios en los cuales se desenvuelve el ser humano, desde la óptica de lo criminal que tiene relación con la posibilidad de castigar, penar o sancionar, con la finalidad de evitar la sucesión de los mismos hechos en una determinada comunidad. Aun cuando reconocemos que mal se podrían anular totalmente ciertos actos de la sociedad, como el de la violencia, pues esta es un catalizador de la supervivencia y de las posibilidades de desarrollo dentro de una comunidad, que está en íntima relación con la capacidad de defensa del ser humano y de adaptación al medio que lo rodea. Empero, el delincuente es solo una minúscula parte del problema social, diríamos que aleatoriamente le corresponde a un solo sujeto responder por el conflicto, por lo que sometiendo a uno solo, se piensa estar ganando la guerra contra la criminalidad, cuando en realidad lo que se está ganando es la negativa a ver de fondo lo que está pasando; por eso, la pena de prisión o la cadena perpetua es la mejor forma de echar una cortina de humo sobre el conflicto, haciendo perder el norte de las posibles soluciones. Quinto, el rol de la tercera vía 20- En lo que tiene que ver con la tercera vía, se parte de la premisa según la cual el uso de la reparación como sanción autónoma no debe solo servir para otorgar beneficios al procesado, sino para realmente incluir los intereses de la víctima en su determinación. Fomenta la satisfacción de la necesidad creada alrededor del delito, originando mayores estándares punitivos para el derecho penal, ajuste que viene a complementarse con la asistencia otorgada a la víctima, a manera de una prevención especial. De esta manera, bien puede la reparación considerarse dentro del catálogo de las sanciones asignadas a un delito. La tasación de la reparación encuentra dificultad en el principio de legalidad abstracto de la pena, lo que podría solucionarse con la participación de la víctima en la determinación del daño ocasionado, y su correspondiente reparación, diversificando las posibilidades de reconocimiento, sin limitarla a la indemnización pecuniaria. Sexto, la prevención especial hacia la víctima y su participación en el proceso 21- Se insiste en la prevención especial hacia la víctima, por medio de la asistencia y ayuda a las víctima, la deconstrucción del conflicto y la asunción de su nuevo estatus social con dignidad, valor y ánimo de superación, es tal vez una de las principales ayudas que puede ofrecer el Estado, lo que se concreta mediante la asistencia psicológica y de trabajo social. La idea es que la víctima no se deje derrotar por la conducta injusta, y se reconcilie con una sociedad que le manifiesta solidaridad en su adversidad, que comprende el sinsentido del delito, por medio de la elaboración de procesos de interacción con víctimas en similar situación. De la solidaridad social nace la asistencia que debe aplicarse aun a delitos que no se ejecutan de manera violenta, de tal forma que se incluya la prevención especial de la víctima a un mayor número de conductas. Los funcionarios administrativos y judiciales deben brindar acciones a la víctima, contando con una infraestructura física y moral adecuada para evitar la victimización secundaria, si ella llega a tener contactos inadecuados con el sistema y el victimario. 22- No se puede pensar que con el solo hecho de litigar dentro del proceso en el que se responsabiliza penal y civilmente, la víctima quede satisfecha, sin dejar de reconocer que el desarrollo del derecho a la participación de las víctimas de los delitos, es la superación del derecho penal monolítico, pasando a uno de carácter democrático, participativo, efectivo, con tendencia a la justicia y bidireccional. Que es igualmente manifestación de una sociedad solidaria, que comprende que solo en la medida en que cada uno esté bien, especialmente quienes se encuentran en debilidad manifiesta, podrá marchar por un derrotero de justicia, equidad y felicidad, que no ignora la fatal realidad del delito. 23- El hecho de que la acusación sea pública y forme parte del derecho penal liberal, no desvirtúa la posibilidad de la participación activa de las víctimas en las diversas etapas del proceso, incluso en la punibilidad. Un sistema jurídico democrático prevé por medio de las acusaciones privadas (particular, privada o civil) una recompensa adecuada y prudente a la histórica neutralización de la víctima por parte del Estado. De esta forma, el recurso judicial efectivo se realiza cuando la víctima puede acudir directamente a ejercer la acción penal -para establecer cómo y quién ejecutó la conducta-, proponer su teoría del caso junto a la acción acusadora pública, presentar pruebas, e igualmente cuando se ejercen las medidas para asistir a la víctima, ordena reparar el daño irrogado y se cumple la recomposición de la ruptura social. El ofrecimiento de acciones (incluida la asistencia) y la reparación, complementan el ejercicio efectivo de los derechos constitucionales y legales, convirtiendo el derecho a un recurso judicial efectivo en una realidad. Por su parte, las leyes integrales de víctimas, que tienen como objetivo establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, que beneficien a las víctimas, son un paso importante, pero no el único, para avanzar en el reconocimiento y en garantizar el goce efectivo de los derechos de las víctimas. Séptimo, asumiendo la justicia restaurativa dentro de la punibilidad 24- No se puede asumir la justicia restaurativa solo como un mecanismo alternativo para ciertas conductas menores, confirma la imposibilidad de dialogar sobre lo más grave que afecta a la sociedad y, a la vez, cierra la posibilidad de combinar medidas retributivas en el contexto restaurativo. Es cierto que entre más grave la agresión, más difícil dialogar entre las partes, pero también es cierto que si logramos dialogar sobre las situaciones más difíciles, probablemente sea más fácil solucionar las más pequeñas, por lo que siendo la restauración una forma de tratamiento del conflicto, no se deduce que solo sea posible aplicarlo a pequeñas lesiones. Lo más aconsejable es asumir el proceso restaurativo de punición en la medida que los involucrados quieran someterlo a este medio, pues la sola idea de imposición –para delitos querellables– ya descarta la voluntariedad del mecanismo. 25- Es juiciosa la justicia restaurativa al analizar que el dolor del delito, más el dolor de la pena, es una suma de dolores que si bien puede resultar útil a corto plazo, solo subvenciona a largo plazo con el aumento de la sumatoria en una sumatoria exponencial. Lo que hace forzoso dirimir la hostilidad mediante alguna forma de vía comunicativa –como el derecho penal-, renunciando a la violencia. HABERMAS reclama que una determinada comunidad histórica debería ir más allá de orientaciones valorativas particularistas, avanzando hacia relaciones de conocimiento recíproco inclusivas e irrestrictas del universalismo igualitario, huyendo de las falsas abstracciones de igualdad, y siendo sensible a las diferencias de una inclusión no niveladora y no confiscadora del otro en su alteridad, lo que se logra con la práctica deliberativa. 25- La sanción penal vista desde el sistema de doble o tercera vía tiene como punto de partida el reconocimiento de la dignidad humana del agente, de la víctima y de los actores sociales involucrados en el delito, pero además es necesario que los reconozca como personas capaces de emitir mensajes comunicativos valorativos, que a pesar de su irracionalidad son capaces de sintonizarse nuevamente. Con una dimensión afirmativa del sujeto, se puede emitir el mensaje de que se puede seguir confiando en el consenso colectivo, cuya complejidad se descompone en una sanción, que es en lo que invierte la justicia restaurativa. 26- En el acuerdo restaurativo, el hecho de reconocer a las partes como esenciales en la reconstrucción social por medio del diálogo, permite idear una sanción penal diversa, en lo posible adecuada a las necesidades del conflicto, la víctimas, el agresor y la comunidad, lográndose un contenido punitivo que aun cuando desigual –cada situación es diferente–, se asemeja en la medida que asume las diversas aristas que implica la sanción reflejada en el acuerdo. La igualdad estaría no en el contenido de la sanción, sino en la forma del tratamiento del conflicto. Ya la imposición de la pena es un concepto que trasciende la equivalencia de la misma, pero que al situarse los efectos en las partes que vienen a ser afectadas con su aplicación, es diferente. Es aquí donde la pretendida igualdad se desmorona, pues tanto quienes forman parte del hecho, como el conflicto que originó la conducta son diferentes. Veamos entonces, la conducta es la misma, pero la génesis y las partes pueden ser diferentes, lo que hará que la aplicación de la consecuencia sea diferente. 27- La producción del efecto de satisfacción de la víctima, en ciertos eventos, se puede ver mermado por la falta de respuesta del derecho penal en concreto, debido a que no en pocas ocasiones, la víctima del delito no se considera satisfecha con la pena, sino que se le produce otra defraudación, ahora por parte del sistema penal, pues la víctima frente al sistema desaparece, excepto en cuanto a la reparación económica, pero estamos de acuerdo en que esta es más que dinero o reparación simbólica. Las satisfacciones pretendidas por los interesados se cumplirán con el argumento de que cuanto mayor es el grado de insatisfacción o de afectación de uno de los principios (proporcionalidad/prevención/seguridad), tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro (libertad/restauración), aumentando el nivel de ponderación de la sanción. La mejor respuesta al delito será la que esté en capacidad de comunicar la inclusión de la complejidad, no la que la ignore. Sobre esta base serían dos las respuestas más racionales, la responsabilización como un primer momento, al que podría renunciar el agresor aceptando los cargos imputados. Y un segundo momento representando en la ponderación de la sanción restaurativa, lo que permite reconocer la posibilidad de que la sanción establecida mediante esta consideración democrática sea capaz de ir por debajo de la culpabilidad, sin superar –por la víctima en sentido de vindicta, ni por la prevención general de la comunidad o el Estado– este límite igualmente democrático. Esta fórmula es clave para la sanción restaurativa, al dar permiso para equilibrar las finalidades y los derechos en pugna. 28- Sensato reconocer que la restauración dentro de la pena tiene el inconveniente de que la capacidad de restaurar no es una generalidad sino que es una fórmula de alquimia social, construida según el conflicto que está llamado a regular, de acuerdo con los axiomas más representativos del mismo, por lo tanto no hay un solo perfil para componer una receta restaurativa, sino que existen múltiples formas según las características de la autonomía fáctica y jurídica. El límite de las decisiones restaurativas deben estar controladas dentro de los límites de los derechos humanos, los principios de la sanción, y especialmente de la ponderación constitucional que se exige para la limitación de los derechos, sin perder la finalidad que se pretende con la pena, recuperar la paz social en el sentido de justicia, a la manera de una idea regulatriz hacia la que se dirige la pena, asestando restricciones a la determinación de las partes. Octavo, algunas críticas a los principios penales 29– En lo referente a la igualdad conducta/pena, la pretensión de penas iguales para delitos iguales, se conserva en la propuesta restauradora, pero no tanto frente a la consecuencia punitiva, sino en el análisis de lo subyacente al proceder criminal, asegurando que en todos los casos se deberán observar los elementos que soportan al iceberg dañino, correspondiendo la igualdad a las sentidas diferencias que guardan los hechos entre sí. Entonces, a lo que sí se renuncia es a una igualdad irracional, ciega y que por ser objetiva, ignora las necesarias subjetivas, y que por ser racional, no entra en diálogo con los intereses de quienes la detentan. Conservar el concepto de pena y su relación con el castigo, no implica que su función última sea la retribución, para causarle al delincuente el mismo mal que él causó con el delito; por el contrario, se observa que se asigna mayor función retributiva/preventiva, de defensa de bienes jurídicos, cuando se adecúe la sanción a las pretensiones de la víctima. En la misma línea, la pena no debería dar la espalda a la conflictividad social en la que surge la ejecución de la conducta, pues al influir positivamente en el conflicto se logra mejorar la capacidad comunicativa de la pena, el mensaje de la retribución se comprende mejor, porque la conducta es castigada de forma equivalente a otras y, además, la comunidad específica comprende la necesidad de mantenerse dentro del límite de la confianza social, evitando defraudar las expectativas, por el temor de la pena, pero especialmente por el reforzamiento de las actuaciones positivas desarrolladas en el interior de su propia comunidad y del propio individuo. Es decir, la pena debe ser un medio para resaltar lo positivo de la persona, desvalorando la conducta reprochable . 30- En lo que tiene que ver con la tipicidad, de forma errada se ha asumido que la consecuencia jurídica del hecho forma parte de la tipicidad penal, que comprende los presupuestos y las consecuencias de la conducta, y determina que no habrá pena sin ley, ni pena sin delito, con lo que se ha entendido que si no está la pena taxativa, se desconoce el principio de legalidad. Pero la pena es el escenario de salida del derecho penal, allí donde termina la responsabilidad comienza la punibilidad, y donde termina la punibilidad termina el derecho penal y se abre la puerta para el regreso a la sociedad, de forma circular, por lo tanto es un error aplicar las mismas exigencias a la tipicidad del supuesto de hecho que a la pena, pues se trata de dos finalidades diferentes en cuanto a su contenido –aun cuando tienen varias similitudes– y en cuanto al momento de su aplicación. Como consecuencia de la diversidad penal a partir de la restauración, la pena debería parecerse más a la antijuridicidad y a la culpabilidad, al tener más ponderación que la comprensión de una simple tipicidad. Así, damos cuenta que la preeminencia de la legalidad estricta sobre la punibilidad está en declive, lo que se constata en el acogimiento de institutos como la mediación, la conciliación, la aceptación de cargos, los preacuerdos, el principio de oportunidad y el concurso de conductas punibles, en los que se manipula la cantidad de pena establecida de antemano al delito. Esto hace presuponer la supervivencia de la legalidad como un marco en el que se pueden mover contenidos disímiles flexibilizando los condicionamientos punitivos dispuestos como absolutos por el legislador como consecuencia de la tipicidad. Dentro de los extensos límites dispuestos en la ley, podría ampliarse a un máximo y mínimo de penas, con un tiempo prudente de duración de acuerdo con la medida. Es decir, un máximo de mal penal, contenido dentro de unos criterios maleables a la situación en concreto. 31- En cuanto a la culpabilidad, pero sin entrar a las bases del derecho penal liberal, es prudente mencionar que el principio de culpabilidad fundado en el libre albedrío, la exigibilidad de otra conducta, las neurociencias o la sostenible dignidad humana, es criticable cuando se piensa en este como el único relevante para la valoración de la pena por imponer, pero cuando se conjuga con los otros criterios de la pena restauradora (víctima y comunidad), se valora mejor y es visualizado dentro del conflicto que generó la responsabilidad del sujeto, no tanto para comprenderlo y dejarlo impune, sino para suscitar adaptaciones restaurativas a través de la temida sanción penal. De esta forma, la criticada promoción de la fidelidad al derecho que se quiere alcanzar mediante la sanción penal, podría lograrse mejor mediante la inclusión de la restauración, al sintonizar las trasmisión del mensaje comunicativo y el empoderamiento de la comunidad para lograrlo, convirtiéndola en una potencia de reconocimiento de la necesidad de actuar conforme a la norma, es decir, el reconocimiento de la confianza en la norma se aumenta cuando es el propio colectivo el que lo fomenta, y se reconoce como fundador del sistema normativo mediante el consenso. 32- En cuanto a la punibilidad, sin desbarajustar lo alcanzado, la dogmática jurídico penal confía en la racionalidad del legislador que infla las penas ante la colectivización del dolor de la víctima, pero desconfía por irracional de la víctima en concreto, en este sentido se debería excluir tanto al legislador como a la víctima, pues los dos son irracionales. Pero la racionalidad va de la mano con la legitimación democrática, y en la aplicación del protocolo de inferencia argumentativa en las macro y en las microdecisiones, es lo que permite interpretar una medida como digna hija de la democracia, restándole posibilidades de irracionalidad . 33- Se infiere que la pena de prisión se basa en una conjunción irreal con la justicia, y hemos aprendido a medir el reintegro de la paz social con tiempo en prisión, con lo que se fusionan dos conceptos que no necesariamente van unidos. Vista la cárcel como única forma de alcanzar la convivencia pretendida con el castigo, no comulga en algunos casos con el interés de la víctima, lo que refuerza la imposibilidad para la ciencia punitiva de abrirse a los problemas sociales, pues es la respuesta monotemática, que solo piensa en el delincuente. Y en cuanto a la punibilidad tampoco se puede apartar, pero el hecho de ser adaptada al conflicto no tanto atenta contra la igualdad, sino que robustece la libertad y evita el alejamiento de las partes, aún más, contribuye a fortalecer la comunión de los sujetos a partir de las experiencias de la lamentable situación del delito. No es que la vigencia de la norma necesite del delito para mantenerse, lo que sucede es que a partir de la defraudación de la expectativa se activa la solidaridad social, afianzándose los valores. En la reflexión se cumple a cabalidad con develar el dogma de la utilidad de la pena por el solo hecho de imponerla al delincuente, pues la pena debe dirigirse a transformar las condiciones sociales que engendran el delito, sin cosificar al delincuente, más bien observando la fungibilidad del agente responsable, endilgando una verdadera prevención de los delitos a quien la tiene, es decir a la sociedad, abandonando la explicación del delito en el delincuente, para pasar al delito en la sociedad. Sin llegar a una ciencia penal totalizante, sí es necesario devolver a la sociedad la parte de responsabilidad que tiene en la génesis del delito, para que los responsables –que no es el juez penal-, adopten las decisiones correctas, todo con la necesaria veeduría ciudadana, dándosele a la sentencia penal la importancia que requiere. Es un verdadero asunto ético de la ciencia punitiva, explicar a la sociedad que al final el rezago dispuesto a la maquinaria punitiva, volverá a la sociedad con los efectos criminógenos y frustrantes de la prisión, por lo tanto continuará contaminando a los otros actores, a menos que todos se vacunen contra el delito mediante el mantenimiento de los principios y la apropiación de los mecanismos para disminuir la agresión. De esta forma se renunciará a la cárcel como el primer y único medio de control social. Es cierto que ante la conciencia del indefectible regreso del delincuente a la calle, y de la presencia del origen criminógeno en la sociedad, se pueda reclamar la prevención especial negativa con el objetivo de evitar el reingreso al cauce social, pero aquí estaría el marco infranqueable de los derechos humanos y de la constitución evitando tales desmanes. Noveno, para ir entrando en las conclusiones de la propuesta 34- Es probable que ya no se pregunte sobre el fundamento de la pena, pues esta es sencillamente necesaria en las actuales sociedades democráticas -nadie lo duda-, como forma de construcción de la sociedad, al igual que los padres sancionan a los hijos con una finalidad de aprendizaje . La pregunta es, ¿para qué se pena? Solo para retribuir y para prevenir, No, también para satisfacer a la víctima colectiva y a la individual. ¿La pena solo tiene un significado para el delincuente? NO, básicamente el delincuente puede ser fungible, pero la pena tiene un significado para las víctimas y para el Estado. Así, el significado de la pena no solo es metafísico, sino que tiene una utilidad social, de retribución, de prevención general, especial y especialmente de restauración. 35- Así, el castigo va más allá de su justificación –de la cual hoy en día pocos dudan-, la comprensión del castigo no puede asumirse como unidireccional, este debe asumirse como un proceso complejo y diferenciado, que incluye especialmente sistemas discursivos de autoridad, en los cuales pueden estar o no presentes elementos filosóficos o de utilidad, discursos de condena, procedimientos rituales para imponer sentencias, y un repertorio de sanciones penales que se adaptan a cada sociedad, así como instituciones y agencias encargadas de la administración del sistema, y una especial retórica de símbolos e imágenes por medio de la cual se representa el proceso ante diversas audiencias; es decir, la pena solo puede ser explicada a partir de una visión multidimensional que se identifica con la sociología del crimen y castigo elaborada por GARLAND . La sociología del conflicto se identifica por un estrepitoso enfrentamiento de perspectivas y por un conflicto entre diversas interpretaciones y puntos de vista , propios de un Estado social y democrático. 36- La verdad es que el problema del objetivismo estatal es que no se relaciona con lo subjetivo de los grupos y las personas, por esto la propuesta aquí expuesta es que el Estado se ubique en un intersubjetivismo, que sumado a la idea de racionabilidad - en cuanto al hacer empírico en las decisiones -, conserve el marco de la justicia como pretexto para alcanzar lo querido, que sería la restauración del epitelio social descocido por el actuar criminal, sanación que solo es posible realizar por los involucrados con ayuda del Estado, pero solo por estos. 37- Y es que el paso del Estado de derecho al Estado social de derecho ha significado una radical mutación en la configuración jurídico-política, soslayando la arbitrariedad del todopoderoso leviatán sobre el individuo, lo que ha implicado la garantía material de los postulados y libertades formales proclamados por el Estado liberal de derecho. A partir del movimiento constitucional se ha convalidado el movimiento restaurativo y los principios que representan la tendencia, porque el fin de las normas es mantener el sistema -que está compuesto por elementos de diverso orden que no se pueden descartar con una visión monocausal, lo que hace necesario integrarlos en un instrumento racional encaminado a determinar la posible responsabilidad penal de un individuo- y también cumplir otras importantes finalidades, como los derechos sustanciales de las víctimas, llegando no solo a establecer y determinar una pena, sino así mismo la materialización de la verdad, la justicia y la reparación. Lo que se propone es reconocer que los problemas sociales (expresados a través de la conducta delictiva) requieren de soluciones sociales e integrativas, y no solo basadas en el derecho penal –rígido y arbitrario-, y de la adopción de medidas reprobativas, integrativas y orientadas a la comunidad, antes que otras de tipo excluyente, individualista, y basadas en el uso de la fuerza. 38- Indiscutiblemente, cuando la sociedad quiere prevenir ciertas conductas, no basta entrar en una guerra sin cuartel contra el delito, lo que debe hacer es entronizar estrategias comunicacionales capaces de afectar la interacción negativa, para transformar la necesidad de locución dañina en un rostro que queremos evitar; las maniobras extrapenales son muy útiles en la prevención, y la técnica singular de la sanción penal es la única forma de tomar las situaciones más difíciles, sirviendo de ejemplo para que en situaciones menos sensibles se puedan operativizar opciones de control social menos expulsivas y más participativas, razón por la cual la propuesta restaurativa opera en delitos graves y más aun en los menos graves. 39- La intención es hacer que el derecho penal componga mejores penas, escuchando a la víctima sobre el significado qué la sanción tiene para ella en su caso en concreto, si nos enteráramos qué piensa la comunidad acerca del significado de justicia –y la forma de devolver la paz social- en ese caso, conociendo además si el procesado está en la posibilidad de satisfacer las pretensiones o propone otras formas de satisfacerlas, atendiendo a la necesidad de diversificar la pena, todo dentro de los límites del respeto de los derechos humanos de todos los intervinientes. 40- Obligatorio pensar que aunque el tiempo soluciona todas las cosas, en la prevención/retribución restauradora se rechaza la idea de que la temporalidad en prisión sea la única forma de prevenir; la exactitud matemática no se fusiona acertadamente con la objetividad de la razón, y menos cuando esta se desliga de las subjetividades de quienes están comprendidos en la dinámica delictual. La prevención se computa con diversas escalas micro y macro que afectan real y efectivamente la causa del crimen, apartando la expectativa que mediante la crucifixión del delincuente como un objeto de curación para la sociedad, o la necesidad de tratamiento para su modificación, se respalde la consecución del pretexto de la pena. La realidad es que lo que se debe tomar en cuenta es la corresponsabilidad de la sociedad con el delito, para que a partir de la pena impuesta se puedan elaborar estrategias de contención de nuevos riesgos. 41- Aumentar el diálogo no hace que la pena sea soft, más bien el hecho de afrontar la confrontación de forma directa y personal, de estar frente a las personas queridas, es una carga realmente conmovedora –para el procesado, la víctima y la comunidad-; en esto es menos suave que la justicia tradicionalmente silenciosa, que asume una confrontación indirecta -a través de abogados y partes– y mediante rituales cifrados en códigos comunicacionales demasiado estrictos. Y la sanción, no por ser un acuerdo impuesto deja de ser un dolor, lo que sucede es que es un dolor racional y por esto es menos arbitrario. 42- Pero no se trata de una sumatoria aditiva, en la prevención restauradora, de lo que se trata es de constituir una pena integradora de los diversos fines, reconociendo lo oportuno de cada uno de estos, a fin de que repercuten en la retribución y en los otros postulados en cada etapa de diseño, construcción y aplicación de la pena. Se acepta que la integración acoja en su seno la reparación como tercera vía, que estima una sanción por debajo del lindero de la culpabilidad, favorece la integración de la víctima, y facilita medios desprisionalizados para acoger la justicia. 43- El reconocimiento de las subjetividades y la apertura al dialogo, mejora el sentido de corrección del derecho, siendo mucho más fluido en espacios donde se permite expresar sentimientos, opiniones, pensamientos y temores de quienes asumen el conflicto, que en procedimientos formales con reglas estrictas y casi sacramentales de lo que se debe o no decir en cada paso, lo que necesariamente viene a influir en la configuración social del conflicto, no solo de lo que sucedió, especialmente de lo que las autoridades consideran sobre el mismo y de cómo lo observa la ciudadanía. 44- Así, para terminar, se podrá llegar a pensar en una verdadera restauración dentro de un sistema de sanciones democrático, respetuoso de la concepción de regreso de la paz social –justicia– para la propia localidad donde se realizó la conducta, cuando se desvanezca el prototipo de homogeneidad e igualdad en los valores que supuestamente quiere trasmitir la norma de prohibición del derecho penal, y se conceda un pequeño espacio para la reflexión y el deseo de un mundo más justo, menos impositivo y más respetuoso de la realidad del otro, significativamente cuanto el otro no es ajeno al sistema social que cada uno comparte, o es mancomunado en su propia identidad cultural.