El alcance de la discrecionalidad judicial en el derecho penal contemporáneo

Resumen

La discrecionalidad judicial en el Derecho penal es la herida abierta universal cuya consecuencia más aguda es la ilegitimidad. Pese a los grandes esfuerzos teóricos e inclusive meta- teóricos, las denominadas zonas de penumbra en dónde el juez discrecional en materias punitivas debe moverse como un fantasma en la obscuridad, son latentes y constituyen el principal problema a resolver en el moderno Derecho penal. Toda la dogmática jurídico-penal sin duda, se ha movido históricamente con los ojos puestos en éste derrotero, sin embargo le ha enfrentado de manera tangencial, ya que éste fenómeno producto del Derecho tiene un límite de discusión en dónde los teóricos han dicho ¿basta¿. Su incidencia histórica en materias punitivas ha bajado del asiento -y sin duda lo seguirá haciendo- a grandes corrientes y escuelas, las cuales con pretensiones aparentemente científicas, han querido enarbolar un Derecho Penal impermeable, pero que desafortunadamente ¿gotea¿ a la sazón del juez discrecional penal. No es otro el motivo; las grandes corrientes jurídico-penales han declinado conceptualmente en su mayoría, cuando jueces del mismo rango y posición ante hechos históricos del mismo carácter fenoménico, en un espacio discrecional deciden resolver cada uno con su ¿propio derecho penal¿ Este trabajo trata sobre la discrecionalidad judicial y su incidencia en el derecho penal a través de las distintas corrientes de pensamiento, que históricamente han tratado de dar respuesta a ¿Cuándo, cómo, dónde y por qué penar? La trayectoria histórico-teórica del debate sobre la discrecionalidad judicial es sumamente amplia, pues tiene como punto de partida de su discusión la ius-filosofía y la teoría general del Derecho, en razón a ello, razón por la cual aquí se toma partido acerca de su definición, sus características y su desarrollo. Considerando que pese a la gran cantidad de posturas y discusiones, existen algunas de mucho mayor valor epistémico y teórico que otras; sin el ánimo de desechar algunas, sino más bien consiente de la puntualidad con la que deben ser recogidas, se han seleccionado meticulosamente autores y hechos históricos, que han permitido establecer en éstas líneas la pretensión de mostrar la importante incidencia de la discrecionalidad judicial en el pensamiento del Derecho Penal. Hipótesis y premisas de las que partimos: La hipótesis que se demostrara en éste trabajo es que la discrecionalidad judicial en materia penal, es un fenómeno jurídico futuro e indeterminado producido por la ausencia de regulación (Vacíos), la contradicción normativa (Antinomias) y la pluralidad interpretativa por exceso de regulación (Lagunas) que genera, ilegitimidad, a-sistematicidad y a-cientificidad en el derecho penal. A manera de conclusión, se demostrará que el sucedáneo lógico del derecho penal frente a la discrecionalidad judicial ha sido considerado como una ¿Virtud¿ que ha sido puesta en cabeza del juzgador Metodológicamente se trata de un estudio cualitativo de alcance descriptivo que parte del problema de la discrecionalidad y su incidencia en el Derecho penal, aseverando hipotéticamente cuales son las consecuencias mediáticas que produce dicho criterio sobre un constructo denominado ¿Derecho¿. A tal efecto en el primer capítulo se muestra dónde anida el grueso del debate de la discrecionalidad desde una óptica histórica y epistémica a manera de marco teórico. Además, desde la dimensión de sus características aportadas por la teoría general del derecho, la investigación se aproximará a una definición que le permite delimitar, en qué casos el juez desde la teoría general del Derecho es discrecional. Así mismo desde la teoría general, se pondrá de manifiesto algunas tendencias en especial ius-filosóficas, dentro de lo que la doctrina ha denominado un neo-naturalismo naciente cuyo auge se remonta a mediados del siglo pasado, las cuales han dado unas primeras respuestas teóricas al fenómeno discrecional en los jueces.