Omg alimentariosnaturaleza jurídica y responsabilidad civil

Resumen

El vertiginoso desarrollo de la ciencia y la tecnología hizo necesaria una nueva construcción del riesgo. Los denominados nuevos riesgos se caracterizan por constituir amenazas imperceptibles hasta el momento de su materialización, generalmente efectivizadas luego de períodos de latencia indeterminados. Así, resulta inadecuado pretender observar y analizar estas nuevas situaciones bajo la lupa tradicional del riesgo cuantificable, aplicable a un riesgo objetivo, previsible y calculable. Esta nueva construcción del riesgo se asienta, por el contrario, sobre la idea de indeterminación del conocimiento científico, y presenta como rasgo característico la noción de prevención. En este contexto, hemos identificado a la producción y comercialización de OMG como una actividad propicia para la generación de estos nuevos riesgos. El objetivo de este Trabajo se enfocó, particularmente, en el análisis de los efectos jurídicos derivados del daño que podría generar el consumo de un OMG alimentario, lo cual impuso el abordaje de la problemática desde de la óptica de la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, régimen legal actualmente vigente en la UE para estos supuestos. Podemos afirmar que la característica más destacada de los productos de esta naturaleza consiste en la incertidumbre respecto a las consecuencias que podrían derivar de su consumo, constituyendo ésta el elemento fundamental de la problematización teórica planteada en esta Tesis. Esta afirmación deriva del hecho de que los procedimientos de aprobación de tales productos en la UE, ámbito geográfico al que hemos circunscripto, fundamentalmente, nuestras investigaciones, no consisten en un sistema riguroso de evaluación debido a que la autorización para la comercialización y las decisiones en relación con la seguridad de los productos son establecidas teniendo en cuenta estudios llevados a cabo por las propias empresas solicitantes; los experimentos se limitan a un período de estudio de tres meses (y se ha comprobado mediante procedimientos realizados que los efectos derivados del consumo de OMG se manifiestan recién luego de los 90 días); el sistema de evaluación se basa en gran medida en ensayos “in vitro”, es decir, en experimentos de laboratorio sobre sistemas no vivos; la casi totalidad de las investigaciones que se han llevado a cabo sobre organismos vivos han recaído sobre animales, no existiendo certeza acerca de que los resultados obtenidos en estos casos sean equivalentes a los que surgirían de experimentos realizados con humanos; y, fundamentalmente, porque el proceso establecido en la UE para evaluar a los OMG se basa en un sistema propuesto en 2001 por la Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO) de las Naciones Unidas y la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual fue diseñado, en realidad, por dos grupos financiados por la propia industria biotecnológica: el Instituto Internacional de Ciencias de la Vida (ILSI) y el Consejo Internacional de Biotecnología Alimentaria (IFBC). La incertidumbre juega un rol esencial, dado que ésta determinará la propia naturaleza jurídica de los OMG alimentarios lo que, a su vez, proyectará efectos en el régimen jurídico aplicable, especialmente, en lo atinente a la responsabilidad por daños. Partiendo de la constatación del factor incertidumbre como elemento connatural a los OMG alimentarios, y descartada, consecuentemente, la hipótesis planteada inicialmente que proponía la eliminación del riesgo inherente a los mismos cuando estos atravesaban exitosamente los procedimientos para su aprobación, nos planteamos una nueva hipótesis de trabajo. La misma consistió en la consideración de los OMG como productos intrínsecamente defectuosos como consecuencia, justamente, de esa incertidumbre consustancial a los mismos. Como se explica a lo largo de este trabajo, ante la inexistencia de un régimen específico, en la actualidad sería de aplicación a los supuestos de daños causados por OMG alimentarios el régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos. Pero estudiando la naturaleza jurídica de los OMG alimentarios, hemos podido determinar que si bien estos integrarían la categoría legal de productos, no resultaría adecuado atribuir a los mismos el carácter de defectuosos, al menos, conforme los criterios de determinación del defecto existentes en la actualidad. Así, según el criterio de legítimas expectativas del consumidor, que es el criterio legalmente adoptado por los sistemas jurídicos de la UE (y contenido expresamente en la Directiva 85/374/CEE y en su transposición al Derecho español en el TRLGDCU), un producto es defectuoso cuando el mismo no ofrece las seguridades que cabe legítimamente esperar del mismo. Como podemos observar, y como resalta LOIS CABALLÉ, la esencia del concepto de defecto, reside en el de seguridad. Pero la norma no hace referencia a cualquier tipo de seguridad, sino a aquella que las personas pueden razonable y legítimamente esperar para ellas y sus bienes. Y en este contexto, resulta a las claras apreciable que para que una expectativa de seguridad determinada pueda ser constituida respecto de un producto, se hace necesario conocer las características del mismo en detalle, incluidas las consecuencias derivadas de su consumo o utilización, lo que se convierte en una tarea cuanto menos utópica si tomamos en consideración el estado de absoluta falta de consenso en que actualmente se halla la comunidad científica en torno al análisis de los efectos asociados al consumo de estos productos, tal y como surge de los numerosos estudios científicos, de una y otra tendencia, que se han analizado a lo largo de nuestro proceso de investigación. En consecuencia, si un consumidor no puede construirse expectativas respecto de un producto al carecer de la información más elemental relativa al mismo... Nos preguntamos: ¿cómo podrá el consumidor de OMG saber qué seguridad esperar de un producto respecto del cual ni siquiera la propia ciencia encuentra consenso? Analizada la problemática desde la óptica del otro criterio existente para la determinación del defecto de los productos (propio de los sistemas anglosajones), denominado criterio de riesgo-utilidad, según el cual un producto será considerado defectuoso cuando el peligro que éste genera sea mayor a la utilidad que trae aparejada, nuevamente nos encontramos frente a la imposibilidad de someter a los OMG a una evaluación para la individualización de defectos, dado que la indeterminación del riesgo, esa incertidumbre a la que están asociados, impide que el mismo sea ponderado a efectos de ser comparado con los beneficios que brindaría el producto en cuestión. Idénticas consideraciones proceden respecto de las variantes a ambos criterios que la doctrina propone, y que consisten, fundamentalmente, en la combinación de los mismos. Es en este punto, entendemos, que trastabillaría el concepto de producto defectuoso actualmente vigente en su aplicación a los OMG alimentarios, por no permitir estos el establecimiento, siquiera, de las bases mínimas legales para medir sus posibles defectos lo cual, consecuentemente, impide afirmar tanto como desestimar su calificación como productos defectuosos. Son ambos, criterios sustentados en el análisis de un riesgo determinable, lo que torna incompatible su procedencia respecto de productos que se caracterizan, al menos en la actualidad, por presentar riesgos, justamente, indeterminados. Estas conclusiones sentaron las bases para el estudio en profundidad de la naturaleza jurídica de estos productos: “Si los OMG alimentarios no pueden ser considerados, conforme la norma positiva, productos defectuosos… ¿entonces, qué son?” Desestimada, en consecuencia, la hipótesis que afirmaba que los OMG alimentarios constituían productos intrínsecamente defectuosos, continuamos con el estudio profundizado y comparativo de los conceptos de peligrosidad e inseguridad. Resulta propio caracterizar al producto peligroso en sentido general, como aquel en el que el riesgo se encuentra presente de manera intrínseca, material, y es un riesgo inherente a todos los productos de la misma entidad (como ejemplos podemos citar a los plaguicidas, a las bombonas de gas, a la pirotecnia, entre otros). Sin embargo, estos productos sí que podrán ofrecer la seguridad legítimamente esperada siempre y cuando adviertan de los peligros que acarrean, permitiendo que el consumidor, al adquirirlos, asuma los riesgos conocidos y esperables. El producto peligroso devendrá en defectuoso si el riesgo está oculto, no advertido, y ello genera un daño, dado que el consumidor no verá satisfecha su expectativa de seguridad, la cual ha sido construida de manera legítima a través de los elementos que ha brindado el fabricante, pero erróneamente, sobre un producto respecto del cual no se informaron todas sus características. Por su parte, la Directiva 2001/95/CE define al producto seguro como aquel que en condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles no presente riesgo alguno o únicamente riesgos mínimos, compatibles con el uso del producto y considerados admisibles dentro del respeto de un nivel elevado de protección de la salud y de la seguridad de las personas. En oposición al concepto de producto seguro, el inseguro es, por lo tanto, aquel que no permite garantizar la inexistencia de riesgos o la existencia de sólo riesgos mínimos. Adolece este producto inseguro de un riesgo que es especial, distinto al detectado y advertido en las etiquetas de los productos, es un riesgo que no se ha descubierto, o al menos no en su totalidad o descubierto no se ha podido individualizar. Se conoce sobre su existencia pero el mismo se halla indeterminado en su entidad o en sus características, y sobre el cual, por ende, no puede prevenirse (se denomina riesgo incierto). En los productos defectuosos, el riesgo presenta idénticas características al existente en el producto inseguro. La diferencia está dada, únicamente, en el hecho de que, cuando nos referimos a un producto defectuoso, presuponemos la existencia o materialización de un daño, el cual resulta de un riesgo “ajeno a aquel inicialmente previsto”. Es decir, en el producto peligroso, el riesgo es intrínseco al mismo. Si está identificado y correctamente advertido al consumidor, el producto detentará únicamente el carácter de peligroso, pero podrá ser aprobado e introducido al mercado como un producto seguro. Si, por el contrario, el riesgo no se ha identificado o no se ha advertido del mismo al consumidor, el producto revestirá el carácter no sólo de peligroso sino, además, de inseguro, por lo cual no podría ser puesto en circulación. Y si el producto peligroso es comercializado y termina causando un daño por no ofrecer la seguridad esperada, su naturaleza dejará de ser la de producto peligroso únicamente, para pasar a adquirir la calidad de producto defectuoso. Resulta claro, entonces, que no se deben confundir los conceptos legales de inseguridad y de defecto. Cuando hablamos de defecto, aplicamos la terminología propia de la Directiva 85/374/CE de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, la cual presupone para su procedencia la existencia de un daño. Cuando nos referimos a producto inseguro, ingresamos al terreno particular de la Directiva 2001/95/CE, que presenta un carácter preventivo al operar previamente a la puesta en circulación del producto, y luego de la misma mediante la trazabilidad. Si decimos prevención, nos estamos moviendo, indefectiblemente, en un momento anterior al daño, en el intento de impedir que productos excesivamente peligrosos lleguen a los consumidores. Y cuando hablamos de peligrosidad, hacemos referencia a una característica más propiamente material que jurídica del producto, pudiendo tanto el producto seguro, como el inseguro y el defectuoso presentar el carácter material de peligrosos (un petardo), como no hacerlo (un alimento). Ya hemos manifestado que en el caso de los alimentos modificados genéticamente, si el defecto de los productos se mide en función del déficit en la seguridad que se puede esperar de los mismos, la incertidumbre en sus efectos derivada de la falta de consenso científico y la consiguiente imposibilidad de conocer las consecuencias reales derivadas de su consumo, hacen inviable este proceso de evaluación, al no ser posible el establecimiento de una expectativa de seguridad determinada respecto de los mismos (¿puedo esperar que un OMG alimentario no genere efectos adversos para la salud? O, por el contrario, ¿es esperable que un OMG alimentario produzca riesgos a estos niveles?). Y está claro, en consecuencia, que si bien es la expectativa de seguridad de la sociedad la que se valorará, la misma no puede decidir sobre un producto y un riesgo que no conoce. Difícilmente se podrá determinar si un producto ofrece o no la seguridad esperada, si no se sabe cuál es la seguridad que de él se puede esperar. Por otra parte, haciendo un análisis de la naturaleza jurídica de los OMG alimentarios desde el concepto de producto seguro, se deriva que la ausencia de consenso científico en torno a las consecuencias derivadas de su consumo se traduce en la imposibilidad científica de asegurar la inexistencia de “riesgo alguno” o la existencia de “únicamente riesgos mínimos” o de “solamente los riesgos expresamente advertidos” en el consumo de estos productos, tal como exige la norma para otorgar a un producto la calificación de seguro. Ante la imposibilidad de proceder a esta determinación, también se torna lógicamente inviable la evaluación del riesgo (que en este caso no se conoce) respecto de los niveles de seguridad siempre elevados para la salud y la seguridad que exige la norma. Es por ello que nos hemos visto determinados a calificar a los OMG alimentarios como productos inseguros (al menos hasta tanto se determine fehacientemente la entidad de los riesgos derivados de su consumo), dado que la propia incertidumbre que los caracteriza opera en detrimento de cualquier nivel elevado de seguridad que se pretenda. Es así que, en relación a la naturaleza jurídica de los OMG, nos encontramos en condiciones de aseverar que, en la actualidad, la incertidumbre y la indeterminación de los riesgos que caracterizan a los OMG en el ámbito alimentario; y las características peculiares que presenta esta clase de productos ( que se traducen en alteraciones a la estructura genética natural de los productos, corta experiencia en su producción y, en consecuencia, insuficiente margen de tiempo como para contemplar efectos derivados de su consumo), hacen técnicamente imposible la determinación tanto del carácter de defectuoso como del carácter de seguro de un organismo de estas características. En consecuencia, mientras los efectos del consumo de OMG no sean verazmente identificados, advertidos y aceptados por la sociedad, no será factible la determinación de su calidad de seguros, a efectos de una legal introducción de los mismos al mercado. Es así que este producto conllevaría la caracterización legal de inseguro no sólo luego de la manifestación de la causa material creadora de un daño concreto, sino desde su propia génesis, es decir, previamente a su aprobación para comercializarse. Desde la perspectiva de la responsabilidad por el daño causado y ante la imposibilidad de determinar el nivel de seguridad que resultaría esperable de los mismos y, finalmente, su aptitud para ofrecer esa seguridad o para no ofrecerla, consideramos que: o se impone modificar el criterio de evaluación de la seguridad contenido en el régimen de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos y consistente en el criterio de legítimas expectativas del consumidor; o se debería establecer un nuevo régimen de responsabilidad, específico para los daños causados por productos derivados de la actividad biotecnológica, que contenga reglas claras y procedentes que permitan una adecuada protección jurídica de los consumidores. Habiendo definido a los OMG como productos INSEGUROS, el análisis posterior recayó en la responsabilidad civil derivada del daño causado por el OMG y atribuible al PRODUCTOR, lo que derivó en un estudio pormenorizado del régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos y en la constatación de que el riesgo creado sería un criterio de imputación adecuado en estos supuestos. Nos ocupamos, sin embargo, de dejar planteada la idea de que la puesta en circulación de un producto del que existen sospechas científicas autorizadas de riesgos graves aun, incluso, mediante la venia de la Administración, podría implicar también la valoración de elementos ajenos a la responsabilidad civil objetiva, constituyendo éste un supuesto de acción dolosa, con sus respectivas consecuencias dentro del campo de la responsabilidad civil por culpa. Se hizo hincapié, asimismo, en la responsabilidad que podría derivar de la aprobación para el ingreso en el mercado de productos que ostentan esta naturaleza. Para que los OMG puedan ser producidos, liberados y comercializados se requiere obtener una autorización previa del ente administrativo pertinente, la cual demanda un trámite específico de evaluación de la seguridad de los mismos. Si bien esta autorización previa no puede eximir de responsabilidad al productor de los OMG, consideramos que la actividad desempeñada por la Administración juega un rol esencial en la cadena de causalidad productora del daño. No consideramos las disposiciones de la, todavía vigente, Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (cuyas prescripciones en este sentido se mantendrán vigentes en la ley que la sustituye) un obstáculo a la procedencia de la adjudicación de responsabilidad civil a la Administración, debido a que en el caso de producirse un daño derivado del consumo de un OMG, no se podrá referir a un supuesto de riesgos del desarrollo, dada la evidencia científica existente en la actualidad que, si no la confirma, al menos permite dudar acerca de la existencia del déficit de seguridad al momento de la puesta en circulación, convirtiendo al riesgo en previsible, aunque continúe siendo indeterminado. Respecto de los OMG, las advertencias son numerosas. Pero según la norma que hemos citado, la Administración tampoco se verá obligada a responder en los casos de daños que, aunque previstos, no han podido evitarse, acción esta última que en el caso de los OMG se haría efectiva, sin más, mediante la decisión de no ponerlos en circulación, a través del recurso al Principio de Precaución. Y es desde esta idea base que proponemos la ampliación de la responsabilidad por daños causados por OMG al ámbito público, concretamente, a la Administración, la que, conociendo la naturaleza impredecible de estos organismos, teniendo la potestad de autorizar o restringir derechos en aras del bienestar general, y contando con la posibilidad de recurrir a una herramienta fundamental y ampliamente legitimada como es el Principio de Precaución, opta en la gran mayoría de los casos por autorizar, luego de determinados exámenes y controles (que, como ya se ha apuntado, no resultan del todo adecuados para excluir la posibilidad de riesgos, y de riesgos especialmente graves), la comercialización de OMG en los respectivos territorios. Para finalizar, no sostenemos que los alimentos modificados genéticamente deban ser prohibidos de manera definitiva. Lo que proponemos es que la comercialización de los mismos sea suspendida hasta tanto se acredite fehacientemente su inocuidad para el consumo humano, o hasta tanto la ciencia identifique, con base en evidencias sólidas, cuáles son los riesgos reales derivados de estos productos, y que ellos se encuentran dentro de los límites que la sociedad está dispuesta a tolerar. Ello, indudablemente, repercutirá en el ordenamiento jurídico, habilitando, ahora sí, la adecuada aplicación de los criterios de determinación del defecto y de la seguridad de los productos establecidos por las normas a las que hemos referido. Y en el caso de no lograrse un estado de consenso en la ciencia que permita identificar los efectos derivados del consumo de OMG, se detecta, entonces, la necesidad de que estos criterios legales sean reformulados, adaptándose a la realidad que ofrecen estos organismos. O, en su defecto, la adopción o formulación de criterios diversos, que no centren su eje exclusivamente sobre productos de consecuencias determinables, sino sobre la indeterminación de las mismas. Mientras que ninguna de estas dos alternativas se concrete, consideramos que los OMG alimentarios son productos inseguros, y por lo tanto, con sustento en el Principio de Precaución, se debería proceder con carácter cautelar a la inmediata suspensión provisional de la totalidad de las autorizaciones administrativas otorgadas hasta la fecha y en trámite, para la liberación, producción, comercialización o desarrollo de OMG de origen animal o vegetal, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión, impidiendo de esta manera que los intereses económicos prevalezcan por sobre la propia dignidad humana.