El gobierno de las fundacionespatronato y protectorado

Resumen

1. Introducción o motivación de la tesis Si existe alguna institución jurídica peculiar es, sin duda, la Fundación. El objeto del ente fundacional ha evolucionado, desde la primitiva finalidad funeraria y su posterior actividad benéfico-asistencial, hasta llegar, especialmente a partir del siglo XX, a un amplio elenco de posibles fines, los cuales, bajo el nexo común del interés general, van a posibilitar que las fundaciones puedan estar presentes en, prácticamente, todos los campos de la sociedad, incluido el espectro económico y comercial. La versatilidad de los fines fundacionales ha permitido un importante auge de las fundaciones y, paralelamente, un desarrollo normativo de estas entidades que, respondiendo a las demandas sociales, va a dar lugar a una relación cada vez más estrecha entre la Fundación y otras figuras jurídicas. La regulación de esta institución en al ámbito del Derecho privado, su entrada en la esfera económica y el uso que ha hecho de ella la Administración Pública, han sido los estímulos que han propiciado la elaboración de esta Tesis, la cual se estructura en dos bloques bien diferenciados que esbozan los trazos característicos de esta institución, así como las diversas opiniones doctrinales y jurisprudenciales que han sido vertidas al respecto. El primer bloque, dedicado a las fundaciones en general, comienza con un breve excurso histórico sobre el fenómeno fundacional para, acto seguido, proceder a una delimitación conceptual de esta figura que permita diferenciarla de otras colectividades de naturaleza asociativa que conforman el llamado Tercer Sector. Partiendo de la misma, se extraerán sus principales elementos característicos que servirán como criterio clasificador de los distintos tipos de fundaciones. Tras ello, se analiza el régimen jurídico vigente, prestando especial atención a la constitucionalización del derecho de Fundación, que consagra el artículo 34 de nuestra Carta Magna, y a su posterior desarrollo legislativo, tanto en la esfera estatal, a través de la vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, como en la autonómica, destacando la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Asimismo, también se aprovecha el excurso normativo para bosquejar el régimen jurídico de las fundaciones en Derecho comparado tomando como referencia la regulación vigente en ciertos Estados de nuestro entorno. Por último, se concluye este primer bloque con un estudio más detallado de los elementos esenciales de la Fundación, los cuales pondrán de manifiesto la importancia de una buena gestión del ente fundacional. A saber: el fin, que necesariamente ha de perseguir el interés general, la voluntad de la persona fundadora plasmada en el negocio jurídico fundacional, la dotación, que, si bien forma parte del patrimonio de la Fundación, no podemos confundir con este último, y la organización, la cual será objeto de desarrollo pormenorizado en el segundo bloque de la Tesis. En concreto, en la segunda parte de la Tesis se profundiza en el elemento organizativo, el cual se estructura, principalmente, en Patronato y Protectorado, sin olvidar el aún pendiente de materialización Consejo Superior de Fundaciones. Mientras que el Patronato se configura como el órgano de gobierno ordinario de la Fundación, el Protectorado actúa como nexo de unión entre la actividad privada del ente fundacional y la intervención administrativa pública, es decir, entre Derecho privado y Derecho público, idiosincrasia propia y específica de la figura objeto de esta Tesis. En este contexto, el Protectorado supervisará la actividad del Patronato, modulando y matizando, por tanto, la acción de gobierno de este último. Por su parte el Consejo Superior de Fundaciones, órgano de naturaleza consultiva diseñado por la normativa que aún no se constituido, se configura como un órgano asesor del sistema de fundaciones que debería prestar una importante labor de apoyo tanto a Patronato como Protectorado. En relación con el Patronato, se analiza su imperativa composición colegiada, la capacidad necesaria para formar parte del mismo, su organización y funcionamiento, el régimen aplicable a la aceptación y cese del cargo de patrono, la gratuidad en su desempeño y la posible exigencia de responsabilidad derivada de su ejercicio. Por su parte, el estudio del Protectorado comienza con el fundamento que justifica la intervención pública en la actividad fundacional para, seguidamente, abordar sus principales funciones y su organización a nivel estatal y autonómico, donde prestaremos especial atención a la coexistencia de múltiples Protectorados, a su naturaleza única o múltiple y a la determinación de cuál de ellos resultaría de aplicación en cada supuesto. Asimismo, tanto en el estudio del Patronato como del Protectorado, se analiza brevemente la regulación de sus figuras análogas en el fallido Proyecto de Reglamento comunitario mediante el que se pretendía aprobar un Estatuto de Fundación Europea. Por último, el segundo bloque concluye con el análisis del Consejo Superior de Fundaciones y sus figuras afines en las distintas Comunidades Autónomas. Finalmente, como colofón, se exponen las conclusiones obtenidas, así como la relación jurisprudencial y bibliográfica que han sido objeto de consulta. 2. Contenido de la investigación. El índice de la tesis es el siguiente: PARTE I. LAS FUNDACIONES EN GENERAL 1) INTRODUCCIÓN A LA FUNDACIÓN. CONCEPTO Y CLASES 1.1) Introducción: la persona jurídica 1.2) Antecedentes históricos 1.3) Aproximación al concepto de Fundación: el llamado Tercer Sector 1.4) Concepto de Fundación 1.5) Elementos 1.6) Tipología de fundaciones 2) REGULACIÓN ACTUAL 2.1) Introducción 2.2) Constitucionalización del derecho de Fundación 2.3) Legislación sobre fundaciones en España 2.4) La regulación de las fundaciones en el Derecho Comunitario. Aproximación a la propuesta de Estatuto de la Fundación Europea 2.5) Breve aproximación a la regulación de las fundaciones en Derecho Comparado europeo 3) LOS ELEMENTOS DE LA FUNDACIÓN EN LA ACTIVIDAD FUNDACIONAL 3.1) El fin fundacional como un fin de interés general, posible, lícito y determinado 3.2) La voluntad del fundador: el negocio jurídico fundacional 3.3) El patrimonio como elemento de la Fundación PARTE II: ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN 1) EL PATRONATO 1.1) Introducción 1.2) Composición y funcionamiento 1.3) Estructura y funciones 1.4) Descentralización de funciones: delegación, apoderamientos y representación 1.5) Los Patronos: requisitos y capacidad para ser patrono 1.6) La gratuidad del cargo de patrono 1.7) Vicisitudes del cargo de patrono: nombramiento, aceptación, duración, sustitución, cese, suspensión y renuncia 1.8) La responsabilidad de los patronos 1.9) El órgano de gobierno de la Fundación en Derecho comunitario: la Propuesta de Estatuto de la Fundación Europea. 2) EL PROTECTORADO 2.1) Introducción. Concepto 2.2) La intervención pública: justificación, finalidad y alcance 2.3) Funciones del Protectorado 2.4) Organización del Protectorado 2.5) La determinación del Protectorado competente y su problemática 2.6) El control de la Fundación en Derecho comunitario: la Propuesta de Estatuto de la Fundación Europea 3) EL CONSEJO SUPERIOR DE FUNDACIONES 3.1) Introducción 3.2) Antecedentes 3.3) Naturaleza 3.4) Organización 3.5) Funcionamiento 3.6) Órganos análogos en las Comunidades Autónomas CONCLUSIONES RELACIÓN JURISPRUDENCIAL BIBLIOGRAFÍA 3.Conclusión Como conclusiones de la Tesis, procede enumerar las siguientes: I. El reconocimiento del derecho de Fundación en el artículo 34 de la Constitución Española de 1978 (CE) constituye un hito en Derecho comparado, pues es la primera vez que, de una forma expresa y directa, se regula este derecho en un texto de naturaleza constitucional, permitiendo, por un lado, su catalogación como derecho público subjetivo y, por otro, el reconocimiento de la Fundación como entidad revestida de garantía institucional, resultando indisponible, por tanto, para el legislador ordinario, que no podrá alterar su contenido esencial. En cualquier caso, conviene precisar que, si bien derecho fundamental y garantía institucional no son categorías jurídicas incompatibles (STC de 27 de febrero de 1987), no son tampoco conceptos equivalentes, tal como ha puesto de manifiesto la STC de 26 de julio de 1983, según la cual sólo los derechos contemplados en la Sección I, del Capítulo II del Título I de la CE, artículos 15 a 29, delimitan el inicio y final del elenco de derechos fundamentales. II. La relación existente entre el derecho a fundar y el derecho de propiedad es tan manifiesta que el propio constituyente consideró oportuno incluir el derecho a fundar, regulado en el artículo 34, inmediatamente después de referirse al de propiedad, consagrado en el artículo 33, ya que aquel sólo es una manifestación particular y concreta de este último, consistente en un acto de libre disposición de bienes y derechos propios que puede efectuarse tanto inter vivos como mortis causa. Este razonamiento es también el seguido por el propio Tribunal Constitucional en su ya aludida STC de 22 de marzo de 1988, cuyo fundamento jurídico quinto detalla expresamente que: “el derecho de Fundación figura en el texto constitucional inmediatamente después del artículo que recoge el derecho a la propiedad y a la herencia. Ello permite entender que aquel derecho es una manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto a los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro de los límites y con las condiciones legalmente establecidas, incluso creando una persona jurídica para asegurar los fines deseados”. III. Ni el Código Civil (CC) ni la CE albergaron en su articulado un concepto del término Fundación, el cual surge por primera vez con la aprobación de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, la cual ha sida parcialmente derogada por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (LF). El artículo 1.1 de ambos textos legales define la figura fundacional como “organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general”. Con anterioridad a dichas normas, la doctrina científica y la jurisprudencia ya habían protagonizado una aproximación al concepto fundacional, destacando, a tal efecto, la STC de 22 de marzo de 1988, en cuyo Fundamento Jurídico Quinto se define la Fundación como “una persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un interés general”. Así pues, teniendo en cuenta todas las aportaciones, consideramos como concepto más completo de Fundación aquel que la define como un sujeto de Derecho con personalidad jurídica propia que nace en virtud de la afección permanente de un patrimonio a la consecución o cumplimiento de un determinado fin de interés general. Partiendo podemos destacar como elementos inehrentes a la figura fundacional los siguientes: el fin, que ha satisfacer el interés general, la voluntad del fundador, plasmada en el negocio jurídico fundacional, el patrimonio, que no podemos confundir con la dotación, la organización, que se manifiesta, principalmente, en la institución del Patronato, y carácter de permanencia. IV. Aunque la CE y el CC parecen divergir cuando aluden al fin fundacional, pues la primera establece que esta ha de ser de interés general y el segundo que ha de tender al interés público, hemos de reputar ambas expresiones como equivalentes. En este sentido, si bien los legisladores estatal (artículo 3.1 de la LF) y autonómico (a modo de ejemplo, artículo 3.1 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía –LFA-) han recogido un amplio y variado elenco de posibles fines que puede perseguir una Fundación, dicha relación rige el principio de numerus apertus, de modo que no se excluye la posibilidad de que se constituyan fundaciones que respondan a otros fines, los cuales, en cualquier caso, deberán resultar de interés para la colectividad. En cualquier caso, el fin fundacional ha ser posible, lícito, determinado y homogéno, lo que no implica que permanezca inmutable, pudiendo actualizarse o adecuarse al interés general colectivo del momento, sin que, con dicha actuación, se llegue a pervertir la voluntad del fundador plasmada en los Estatutos fundacionales, tal como, ha puesto de manifiesto, entre otras, las SSTS, Cont-Adm, de 20 de diciembre y 24 de diciembre de 1985, o la STSJ de Galicia, Cont-Adm, de 17 de noviembre de 1998. V. La propia connotación de generalidad inherente al fin fundacional conlleva la imposibilidad de crear fundaciones con intención de beneficiar a personas concretas o determinadas, circunstancia que es compatible con una amplio círculo de individuos destinatarios de la actividad fundfacional, siempre que éstos sean indeterminados o, al menos, relativamente indeterminados. Esta limitación ha sido señalada expresamente por el legislador estatal en el artículo 3.3 de la LF, según el cual, “en ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges a personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general”. En cualquier caso, a pesar del tenor literal de precepto, tampoco cabe suponer que nuestro Derecho permita la creación de fundacione para favorecer, en exclusividad, a parientes más allá del cuarto grado, pues, como ha quedado expuesto, el espíritu de la norma no es otro que evitar la determinación de las posibles personas beneficiarias. VI. La voluntad de la persona fundadora de crear una Fundación queda plasmada en el negocio jurídico fundacional que presenta una naturaleza jurídica sui generis, no encuadrable en una categoría típica, circunstancia que ha motivado la formulación de múltiples tesis sobre su naturaleza jurídica. En nuestra opinión, el negocio jurídico fundacional no debe ser considerado, ni como dos actos separables e independientes (declaración de voluntad y dotación), ni como un acto principal y otro accesorio (declaración de voluntad como acto principal y dotación como accesorio), sino que se trata de un acto jurídico unilateral de autovinculación, pues en un solo acto concurre una única voluntad, la de la persona fundadora, en virtud de la cual se crea el ente fundacional con carácter de permanencia y se vincula al mismo un patrimonio para el cumplimiento de un fin de interés general. Partiendo de la dificultad que entraña la delimitación del negocio jurídico fundacional, se podría definir este último como un acto unilateral, gratuito, irrevocable, solmene y no recepticio dirigido a la constitución de una Fundación como ente autónomo y que se lleva cabo mediante la vinculación de un conjunto de bienes a un fin determinado de interés público. El negocio jurídico es unilateral porque sólo existe una parte, es gratuito porque no tiene finalidad lucrativa, es irrevocable porque, como regla general, no puede ser revocado una vez que se perfecciona, es solemne porque exige otorgamiento de escritura pública en el caso de constitución inter vivos o disposición testamemtaria, que habra de ajustarse a las modalidad y requisitos fijados en el CC, en el supuesto de constitución mortis causa –lo que, en nuestra opinión, impide emplear otras figuras afines, como los llamados pactos sucesorios que ciertos Derechos Forales reconocen, para este fin-, y, por último, es no recepticio porque no necesita de recepción ni aceptación por tercero para que sea válido. VII. En cuanto a la determinación de la capacidad de las personas menores de edad para constituir fundaciones inter vivos, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 1263 del CC, el cual afirma que no podrán prestar consentimiento los menores no emancipados –con ciertas excepciones marcadas por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia- ni las personas con la capacidad modificada mediante sentencia judicial firme. En cualquier caso, de conformidad con el artículo 323 del CC, las personas menores de edad emancipadas, si bien gozan de capacidad para prestar consentimiento, carecen de ella para disponer libremente de sus bienes por lo que, para perfeccionar el negocio jurídico fundacional, requerirán de la intervención de sus padres, tutores o curadores. Este régimen cambia en el caso de constitución de fundaciones mortis causa, pues, por un lado, el artículo 663 del CC considera capacitados para testar (salvo en el caso de testamente ológrafo que requiere mayoría de edad) a las personas mayores de catorce años no incapacitadas aunque, tal como establece el artículo 666, la incapacidad, para que afecte a la validez de la disposición testamentaria, habrá de observarse en el momento del otorgamiento de esta última, siendo válida aquella que tenga lugar con anterioridad al estado de enajenación. VIII. La inscripción del negocio jurídico fundacional en el correspondiente Registro de Fundaciones supone, a la sazón de lo dispuesto en el artículo 4.1 de la LF, la adquisición de personalidad jurídica por parte de la Fundación, revistiendo dicho acto, por tanto, una naturaleza constitutiva y no meramente declarativa, tal como ha puesto de manifiesto, entre otras, la SAN, Cont-Adm, de 13 de diciembre de 2005. IX. Conviene discernir entre los conceptos de patrimonio y dotación fundacionales. Mientras que esta última es el resultado de un acto unilateral, grauito, de naturaleza patrimonial y no recepticio mediante el que, en el ejercicio del derecho constitucional de fundar o por solidatridad con él, se constituye una Fundación o se incrementa su capital sin intención de financiar directamente sus actividades, el patrimonio, tal como delimita el artículo 19 de la LF, se compone de los bienes y derechos que integran la dotación, así como de aquellos que la Fundación ha adquirido con posterioridad, formen o no parte de la dotación. Así pues, si bien ambos conceptos resultan coincidentes en el acto de constitución de la entidad fundacional, posteriormente difieren, pues, por lo general, el patrimonio crecerá por encima de la dotación que podrá permanecer, o no, inalterable a lo largo de la existencia de la Fundación. En cuanto la naturaleza jurídica de la dotación, aunque es innegable afirmar que presenta características comunes con la donación, de ahí que se apliquen a la primera algunas de las diposiciones que el CC fija para la segunda, es innegable afirmar que presenta características propias. En el caso de constitución inter vivos, no es posible confundir ambas figuras porque la dotación, a diferencia de la donación, no precisa de aceptación, se constituye en beneficio de una colectividad indeterminada de beneficiarios y, ya que está vinculada o supeditada al cumplimiento de un fin de interés general, no supone un enriquecimiento para aquellos. Asimismo, en el caso de constitucion mortis causa, tampoco cabe confundir la dotación con las figuras del legado o herencia, pues, la primera, además de su carácter no recepticio, pretende, a diferencia de las segundas, constituir una nueva entidad jurídica.A pesar de estas diferencias, tal como hemos avanzado, a la dotación fundacional le resultarán aplicables ciertas prescripciones previstas en CC para la donación. Así, por ejemplo, resultará inoficiosa la dotación efectuada en fraude de acreedores (artículo 643 del CC), la que afecte a la legítima de los herederos forzosos (artículo 636 del CC) o la que afecte a la reserva vidual o a la reserva troncal (artículos 811 y 968 del CC), etc. X. La irrevocabilidad que, con carácter general, preside el negocio fundacional y, por ende, de la propia dotación, así como el interés general que preside la actividad fundacional, propician que, con carácter general, el patrimonio inicial nunca más regrese a la esfera de dominio del fundador ni a la de sus herederos, tal como ha puesto de manifiesto, entre otras, la STC de 21 de diciembre de 2005. En estos casos, incluso una vez extinguida la Fundación, corresponderá al Patronato la liquidación del patrimonio fundacional, destinando los bienes y derechos resultantes tanto a fundaciones o entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general como, siempre que así esté previsto expresamente en los Estatutos o cláusulas fundacionales, a entidades públicas de naturaleza no fundacional que persigan fines de interés general. Si no existiera mención expresa a favor de ninguna entidad, séra el Protectorado quien decida a qué instituciones de esta naturaleza se adjudicarán los bienes resultantes, salvo que el fundador haya reconocido expresamente esta potestad al Patronato. En cualquier caso, esta máxima supone una ruputura con el criterio recogido en la normativa previa a la entrada en vigor de la LF, que, de acuerdo con la voluntad del fundador, permitía la reversión de los bienes fundacionales, destacando, a modo de ejemplo, la SSTS, Cont-Adm, de 6 de junio de 1987 y de 8 de noviembre de 2011. XI. Como principal manifestación del elemento organizativo fundacional hallamos el Patronato, cuya existencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 14.1 de la LF, resulta obligatoria, correspondiéndole las funciones de gobierno y representación de la entidad. En cualquier caso, la preceptiva concurencia del Patronato no impide que puedan crearse otros órganos complementarios que auxilien al primero en su labor (por ejemplo, una Comisión Ejecutiva que facilite una mayor frecuencia de reuniones, un Consejo Asesor que realice funciones consultivas o una Comisión de Nombramientos que se encargue de la selección y evaluación de los patronos). Asimismo, y aunque el legislador estatal no lo contempla expresamente, es frecuente la existencia, especialmente en las fundaciones cuyo volumen de actividad así lo aconseje, del cargo de Gerente, el cual, por el contario, sí aparece recogido en textos legislativo autonómicos como, por ejemplo, en el artículo 21 de la LFA, habiendo sido admitido, además, por la jurisprudencia, tal como recone, a modo de ejemplo, la STS, Cont-Adm, de 16 de febrero de 2004 No obstante, de conformidad con el artículo 15 del Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 50/2002 de Fundacioines (RLF), estos órganos complementarios no podrán usurpar las atribuciones del Patronato, pues dicho precepto supedita su existencia a que respeten las funciones atribuidas legamente a este último. Como única y relativa excepción a esta regla, podemos destacar que el artículo 16.4 de la Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de Fundaciones de Interés Gallego, permite al fundador o fundadores, siempre que sean personas físicas, reservarse con carácter vitalicio el ejercicio de todas las competencias asignadas al órgano de gobierno de la Fundación aunque, en este caso, la persona o personas fundadoras deberán ejercer sus funciones dando cuenta previamente al Patronato, el cual podrá exigir la responsabilidad que proceda. XII. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 de la LF, el Patronato se compone de un número mínimo de tres miembros, sin que exista tope para el número máximo, pudiendo recaer dicha responsabilidad tanto en personas físicas, que deben tener plena capacidad de obrar y no estar inhabilitadas para el ejercicio de cargo público, como jurídicas, las cuales, en todo caso, estarán representadas por personas físicas que habrán de cumplir con los precitados requisitos.En el caso de personas físicas, y a pesar de posiciones doctrinales contrapuestas, defendemos la imposibilidad de que los menores emancipados puedan ostentar el cargo de patrono de una Fundación, pues parece ilógico y desproporcionado que una persona que necesita del consentimiento de sus padres, tutores o curadores para perfeccionar la mayor parte de los negocios jurídicos que graven su esfera patrimonial, pueda tomar libremente decisiones sobre un patrimonio, el de la Fundación, que le es totalmente ajeno. Además, una opinión en sentido contrario, haría del todo innecesaria la equiparación entre los conceptos de “persona mayor de edad” y “persona menor emancipada” que el artículo 323 del CC recoge, por lo que se intuye que el legislador ha pretendido excluir en este materia a todas las personas menores de edad, estén, o no, emancipadas. XIII. Si bien la representación ordinaria del Patronato corresponde a la persona titular de su presidencia, el artículo 16, apartados primero y cuarto, de la LF permite, salvo disposción estatutaria en contrario, delegar sus facultades en uno o varios de sus miembros, así como otorgar poderes generales y especiales.En cualquier caso, la delegación de facultades no se admite con carácter absoluto, pues, “(…) no son delegables la aprobación de las cuentas y del plan de actuación, la modificación de los Estatutos, la fusión y liquidación de la Fundación ni aquellos otros actos que requieran la autorización del Protectorado”. A diferencia de la delegación los apoderamientos podrán también recaer en persona ajena al Patronato. Los poderes podrán ser generales o particulares. Mientras que para los primeros, dada la amplitud de funciones que comportan, se exige su inscripción en el Registro General de Fundaciones, para los segundos se exime de dicho requisito, de ahí que éstos constituyan una praxis muy asentada en el seno de la actividad fundacional por su ágil y sencilla expedición, siendo frecuente la sustitución de un poder general por la emisión de una pléyade de poderes particulares que, prácticamente, abarcan en su conjunto el ámbito de un apoderamiento general. Finalmente, junto a la delegación y apoderamiento, el artículo 15.5 de la LF introduce la figura de la representación de un concreto patrono por otro. En estos casos, salvo que el desempeño del cargo del patrono sea ejercido por una persona física con carácter intuitu personae, el legislador permite al patrono designar a un tercero que actúe en su nombre y representación aunque, en todo caso, dicha elección deberá circunscribirse al resto de componentes del órgano de gobierno fundacional. Además, quien actúe por representación deberá hacerlo para actos conretos y habrá de ajustar su comporamiento a las instrucciones que el representado formule por escrito sin que, por tanto, sea admisible en nuestro Derecho una representación que tenga carácter general y no esté sujeta a directrices que, con carácter previo, hayan quedado expresamente constatadas. XIV. Si bien el artículo 15 de la LF determina, como regla general, la gratuidad en el ejercio del cargo de patrono, el mismo texto legal contempla dos excepciones a la misma: el derecho de reembolso y la posibilidad de fijar una retribución a favor de aquellos patronos que realicen actividades ajenas a las que les corresponden como miembros del Patronato. Ambas excepciones presentan novedades respecto a la legislación precedente, pues, si bien la regulación actual permite el derecho de reembolso sin excepciones, la Ley 30/1994 sólo la permitía “salvo disposición contraria del fundador”. Además, esta última norma tampoco recogía expresamente en su artículado una posible retribución a favor de un patrono por labores de gestión aunque, a decir verdad, dicha cuestión ya se reconocía en la práctica, a través de la vía de la autocontratación, tal como señala, a modo de ejemplo, el Dictamen del Consejo de Estado 1035/1996, de 30 de abril. El fundamento del derecho de reembolso reside en evitar un hipotético enriquecimiento injusto de la entidad fundacional a costa del patrimonio del patrono, circunstancia que aproxima el régimen jurídico de esta figura a la relación entre mandate y mandatario que el CC regula. En este contexto, abogamos por una interpretación amplia del derecho de reembolso, de forma que abarque, no sólo los gastos anticipados, sino también los daños y perjuicios que el desempeño del cargo haya irrogado al patrono, siempre que este no haya incurrido en culpa o negligencia, incluyendo tanto los intereses devengados de la cantidad anticipada como el llamado “lucro cesante”, es decir, el beneficio que el patrono ha dejado de percibir con motivo de la acción que ha generado el derecho de reembolso. En cualquier caso, estimamos que ambas cuetiones habrán de ser interpretadas y analizadas restrictivamente, pues, quien desempeña el cargo de patrono, lo hace libre y voluntariamente, con conocimiento de la carga que implicaba. Asimismo, el derecho de reembolso no es absoluto, ya que se halla sometido a dos límites. En este sentido, tal como establece el artículo 3 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades sin Fines Lucrativos, el reembolso de cantidades por gastos de viaje, manutención y alojamiento no podrán exceder de los límites previstos en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para ser consideradas dietas exceptuadas de gravamen. Además, por otro lado, al considerar las cuantías reembolsables como gastos de administración de la Fundación, también resulta de aplicación el artículo 33 del RLF, según el cual, los gastos de esta naturaleza no podrán exceder la mayor de las siguientes cantidades: el 5% de los fondos propios o el 20% de la renta neta. Junto con el reembolso, el precitado artículo 15.4, párrafo segundo, de la LF también contempla la posibilidad de que el Patronato, siempre que el fundador no hubiese dispuesto lo contrario, y previa autorización del Protectorado (que habrá de emitir en el plazo de tres meses), pueda fijar una retribución adecuada para aquellos patronos que presten servicios distintos de aquellos inherentes al ejericio de su cargo, (matiz que diferencia esta figura del derecho de reembolso). En estos casos, el patrono ostentaría una doble vinculación con la Fundación: una fija, la dervidada de su propio cargo, y otra que variaría en función de la naturaleza y régimen jurídico aplicable a los servicios prestados a la Fundación. Conjuntamente con lo expuesto, cabe reseñar que esta nueva excepción al régimen general de gratuidad en el ejercicio del cargo de patrono nos conduce, irremediablmente, a relacionar esta figura con el régimen previsto en el artículo 28 de la LF para la autocontratación, según el cual, el patrono deberá abstenerse en la adopción de acuerdos tendentes a establecer una retribución en su propio beneficio o una relación contractual entre la Fundación y el mismo patrono, su representante, sus familiares hasta el cuarto grado inclusive o su cónyuge o persona ligada con análoga relación de afectividad. XV. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.3 de la LF, según el cual, “Los patronos entrarán a ejercer sus funciones después de haber aceptado expresamente el cargo (…)”, será la aceptación, y no el acto de nombramiento o inscripción en el correspondiente Registro, el que determine el inicio de los efectos derivados del cargo de patrono cuya duración podrá ser tanto temporal como vitalicia, lo que se deducirá en ausencia de previsión expresa. Así pues, la inscripción en el correspondiente Registro no es, por tanto, constitutiva, sino declarativa, tal como ha puesto de manifiesto, entre otras, la STSJ del País Vasco, Cont-Adm, de 31 de enero de 2013. Como excepción a está regla general, hemos de destacar que, en el caso de que la designación de patrono tenta lugar con carácter temporal, el inicio del cómputo de la duración del cargo habrá que situarlo en el acto de nombramiento, y no en el de aceptación, pues tal como establece el artículo 18.2, letra g), de la LF, el cese de los patronos tendrá lugar “por el transcurso del período de su mandato si fueron nombrados por un determinado tiempo”. Argumentar lo contrario implicaría legitimar el retraso culpable de un patrono en la aceptación de su cargo con la finalidad de prologar o extender el límite temporal del mismo. En cualquier caso, si bien la LF no regula un plazo expreso para la aceptación e inscripción del cargo de patrono, para este último sí encontramos regulación específica en los artículos 24.1, letra d), y 26.1 del Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de competencia estatal (RRF), los cuales vienen a fijar un plazo de un mes para practicar dicha inscripción. Asimismo, ante el silencio del legislador ordinario y en ausencia de previsión estaturia específica, estimamos oportuno acudir nuevamente a idénticos preceptos para delimitar el plazo máximo para la aceptación del cargo de patrono que, por tanto, habrá que reputar igualmente en un mes. XVI. Coincidiendo con la práctica unanimidad de la doctrina, podemos afirmar que la responsabilidad de los patronos por las acciones y omisones (novedad respecto a la Ley 30/1994) derivadas del ejercicio de su cargo reviste una naturaleza contractual, análoga a la aplicable a los componentes del consejo de administración de las sociedades mercantiles. La determinación de la naturaleza de la responsabilidad del cargo de patrono no es un debate baladí, ya que, entre otras cuestiones, afecta al plazo de prescripción de la acción.para su exigencia. En este sentido, tal como ha establecido la propia jurisprudencia (a modo de ejemplo, SAP de las Islas Baleares, sección 5ª, de 11 de noviembre de 2013), el plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad del patrono es, en cumplimiento del artículo 949 del Código de Comercio, de 4 años, contados desde que la parte actora tuviera conocimiento del daño o perjuicio, rechazando así la aplicación del artículo 1964.2 del CC, que fija un plazo de prescripción de 5 años para todas aquellas obligaciones personales que carezcan de un plazo específico. XVII. Según el artículo 17.2 LF, quedarán exentos de responsabilidad los patronos que “(...) hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquel”. Respecto al primero de los supuestos, cabe reseñar que sólo acaecerá cuando el patrono haya manifestado su oposición con el voto discrepante, siendo insuficiente la simple abstención. Además, como en todo órgano cuyos acuerdos quedan reflejados en acta, deberá pedirse, a efectos de prueba, que conste expresamente en aquella la discrepancia, todo ello sin perjuicio de poder emplear otros medios válidos en Derecho que permitan acreditar fehacientemente el voto disidente del patrono que pretende la exoneración de responsabilidad. Por otro lado, en el segundo caso no basta con la emisión de un voto discrepante porque lo que se trata de probar es que el patrono no ha intervenido en la adopción del acuerdo y desconocía su existencia o, aun conociéndola, ha hecho todo lo posible para evitar el daño o, al menos se ha opuesto expresamente a aquel. En cualquier caso, llegado este momento, consideramos importante recalcar que, en nuestra opinión, no basta la simple ausencia del patrono como motivo de exoneración cuando aquella obedece a una actitud negligente, ni menos aún cuando el patrono era pleno conocedor del acuerdo que podía adoptarse y, con su incomparecencia, tan sólo pretendía evitar su responsabilidad, pues es deber de todo patrono asistir a las reuniones y, en caso de no poder hacerlo, delegar su voto en algún otro patrono, con o sin instrucciones. Por tanto, una postura abstencionista cuyo único objeto es dificultar la marcha y el funcionamiento de la Fundación, también dará lugar a responsabilidad cuando origine a esta última un daño o perjuicio, pues, el absentismo o abstencionismo dolosos constituyen, por sí mismos, una forma de incumplimiento del cargo de patrono. XVIII. Aunque, en sentido estricto, el Patronato es el único órgano de gobierno de la Fundación cuya existencia resulta preceptiva, estimamos que, partiendo de una concepción amplia, también el Protectorado, al controlar la actuación de aquel, influye en la acción de gobierno de la entidad. La existencia del Protectorado se fundamenta tanto en razones de índole subjetivo como objetivo. Respecto a las primeras, la citada institución actúa como garante del efectivo cumplimiento de la voluntad del fundador, la cual no cabe encomendar a los destinarios o beneficiarios de la actividad fundacional, pues, como ya ha quedado expuesto, éstos son indeterminados o desconocidos. Por otro lado, en relación a las segundas, la intervención del Protectorado resulta necesaria a la vista del interés general inherente a toda entidad fundacional, cuya preservación y cumplimiento parece lógico encomendar a la Administración Pública, pues, tanto el artículo 103 de la CE como el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), consagran que “Las Administraciones Públicas sirven con objetividad a los intereses generales (…)”. Ambos fundamentos han sido reconocidos expresamente por la jurisprudencia, citando, respecto al primero, la STS, Civil, de 10 de julio de 1985, y, en relación al segundo, las SSTC de 7 de febrero de 1984, 22 de marzo de 1998 y 21 de diciembre de 2005, y las SSTS, Cont-Adm, de 17 de abril de 1979, 31 de mayo de 1985, 20 de diciembre de 1985 y 4 de julio de 2005. En cualquier caso, considerando la amplitud de atribuciones encomendadas por el legislador estatal y autonómico a sus respectivos Protectorados, estimamos que los recursos materiales y humanos de los que disponen en la actualidad este tipo de instituciones resultan insuficientes, de ahí que, con frecuencia, estos órganos se vean obligados a emplear técnicas de muestreo para cumplir con su labor interventora o fiscalizadora, los cuales, en nuestra opinión, resultan insuficientes para este tipo de entidades, pues, debido al interés general que persiguen y al beneficioso régmen fiscal que disfrutan, deberían estar sometidas a un control total y exhaustivo de su actividad. XIX. La heterogenidad del régimen jurídico aplicable al Protectorado en el ordenamiento jurídico patrio se manifiesta, no sólo en su dispersión territorial, sino también en la diferente organización interna de cada uno de los sistemas imperantes, pudiendo éstos, en cualquier caso, estructurarse en dos grandes grupos: los regímenes que abogan por un Protectorado único, en los que un solo órgano ejercerá las funciones de control y fiscalización de las fundaciones incluidas en su ámbito de actuación, y aquellos que defienden un Protectorado múltiple, correspondiendo las antedichas atribuciones a distintos órganos en función de la materia u objeto de la actividad fundacional. Personalmente, abogamos por el Protectorado único como sistema idóneo para lograr el cumplimiento de los fines propios de esta institución por, principalmente, tres motivos. En primer lugar, el Protectorado único permite eliminar la histórica necesidad de investigar cuál es el órgano competente para desarrollar sus funciones. Además, por otro lado, también evita la indeseable competencia que puede suscitarse entre los distintos Protectorados para captar fundaciones, poniendo así punto y final a una hipotética interesada elección de Protectorado por parte del fundador. Finalmente, en tercer y último lugar, mediante el Protectorado único se garantiza la homogeneidad de criterio que permite la emisión de pronuncionamientos uniformes, evitando así posicionamientos contrarios entre unos y otros Protectorados, lo que implica la consecución y cumplimiento de los princpios de eficacia y seguridad jurídica. XX. La organización del Protectorado en la Administración General del Estado ha experimentado una importante evolución. Si bien incialmente se configuró como un sistema múltiple a pesar de posicionamientos en sentido contrario como el Dictamen del Consejo de Estado 1636/2002, de 9 de julio, actualmente, desde la aprobación y entrada en vigor del Real Decreto 1066/2015, de 27 de noviembre, que modificaba el Real Decreto 257/2012, de 27 de enero, por el que se desarrollaba la estructura orgánica básica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, se ha ha procedido a la implantación de un Protectorado unico para las entidades fundacionales de competencia estatal, atribuyendo esta responsabilidad a la Secretaría General Técnica del citado Ministerio, a través de la Subdirección General de Fundaciones. Frente a la armónica, aunque dinámica, orgnización del Protectorado en la Administración General del Estado, la diversidad es la nota característica de los diversos sistemas autonómicos. Así, mientras que Navarra, Canarias, Castilla León, La Rioja, Aragón y Cantabria presentan un sistema de Protectorado Único que podemos definir como “puro”, pues no presenta excepciones, Cataluña y Andalucía divergen levemente, ya que, si bien la regla general es el Protectorado Único, encontramos un régimen específico para el caso de las fundaciones bancarias o de Cajas de Ahorro. Por el contrario, en diametral contraposición, las Comunidades Autónomas de Galicia, Asturias, Murcia, Islas Baleares y Extremadura han implantado un sistema de Protectorado múliple. Como novedades más relevantes de los distintos sistemas autonómicos respecto al régimen estatal, hemos de destacar a) la posibilidad de delegar o desconcentrar el ejercicio de las funciones propias del Protectorado que contempla la Disposición Adicional Segunda, apartado primero, del Decreto 20/2002, de 24 de enero, por el que se regula el Registro de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, b)la necesidad de la emisión de informe preceptivo en el proceso de toma de decisiones del Protectorado por el órgano administrativo que ostente las competencias en materia de fundaciones en la Comunidad Autónoma de Aragón, tal como establece el artículo 2.3 del Decreto 276/1995, de 19 de diciembre, por el que se regulan las competencias en materia de fundaciones en dicha región, c)la creación de la Comisión del Protectorado del Gobierno de Cantabria como órgano con funciones de auxilio o asesoramiento, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 26/1997, de 11 de abril, que crea y regula el Protectorado en la aludida Comunidad, d)la excepción que señala el apartado primero del Decreto 28/1997, de 23 de mayo, de atribución de competencias en materia de fundaciones de la región de Murcia, que, tras atribuir las funciones de Protectorado a cada una de las Consejerías competentes por razón de la materia, establece que, en todo caso, corresponderá el ejercicio de estas funciones a la Consejería de Presidencia cuando, en el órgano de gobierno fundacional, participen altos cargos de la Comunidad y, por último, e)la determinación del Protectorado competente en la Comunidad Autonóma de Galicia que, de conformidad con el artículo 47.2 de la Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de Fundaciones de Interés Gallego, será ejercido por el Departamento que guarde relación con los fines fundacionales y, si fueran varios, dicha función recería sobre aquel que tenga abribuida la competencia en materia de fundaciones. XXI. La pluralidad de Protectorados que coexisten en el sistema español suscita ciertos problemas para la determinación del régimen aplicable a una determinada entidad fundacional. Si bien la LF delimita dicha competencia partiendo de la interrelación entre actividad fundacional y territorio, esta aparente simplicidad es ciertamente engañosa, pues, si bien las distinas leyes autonómicas deberían haber reproducido el criterio de conexión fijado por la norma estatal, no ha sido siempre así. En este sentido, por ejemplo, los artículos 44 y 45 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que que se aprueba la compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, permite la creación de entidades fundacionales sometidas al Derecho navarro con independencia del ámbito territorial de la actividad que desarrollen y del domicilio de su sede principal, criterio, este último, que también ha sido refutado por la jurisprudencia como determinante para delimitar el Protectorado competente (a modo de ejemplo, SAN, Cont-Adm, de 3 de noviembre de 2005). Para solventar esta problematica, y según recoge la STC de 29 de julio de 1983, hemos de acudir a la aplicación de las normas de Derecho interterritorial previstas en el CC y, en concreto, su artículo 9.11, según el cual, “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción (...)”. A pesar de que la norma parece estar redactada en clave internacional, de ahí que utilice el término “nacionalidad”, resulta aplicable su criterio en caso de conflictos interregionales civiles en virtud del art. 16.1.1ª del CC, pero sustituyendo el concepto de nacionalidad por el de vecindad civil. En este sentido, el precitado pronunciamiento del Tribunal Constitucional argumenta que, ante la ausencia de una norma postconstitucional que regule este tipo de conflictos,sólo cabe acudir al aludido artículo del CC para encauzar y solventar estas situaciones. La compleja casuísitica puede igualmente deparar el caso de una Fundación que, desarrollando su actividad principal en un determinado territorio, opere también fuera de él pero sin llegar a constituir su actividad principal. En estos casos, la simple aplicación de la normativa estatal nos llevaría a concluir que el ente fundacional continuaría sometido a la normativa del territorio sobre el que desarrolla su actividad principal, solución que, si bien es congruente con el Derecho positivo vigente, consideramos desafortunada porque motivaría la aplicación de un régimen jurídico específico a actuaciones que exceden de su eficacia territorial, es decir, decisiones que se circunscriben al ámbito competencial de una determinada Administración incidirían en la esfera de intereses de otra. En definitiva, procede afirmar que la conexión utilizada para determinar la ley y autoridad competentes, es decir, el territorio donde la entidad fundacional desarrolla su actividad principal, constituye un concepto jurídico indeterminado muy difícil de acotar y de controlar sin que, en la actualidad, exista regulación positiva ni mecanismo plenamente aceptado que permitan dilucidar este asunto, dando lugar esta indefinición a una nueva situación de inseguridad jurídica que convendría erradicar. A tal efecto, apostamos por la implementación de criterios objetivos, tales como el domicilio de la entidad y la cooperación interadministrativa, que determinen sin ambages el régimen jurídico que resulte aplicable. XXII. Como órgano de carácter consultivo y, por tanto, con incidencia en la labor de gobierno de las fundaciones, el legislador estatal prevé en la LF (artículos 38 a 40, ambos inclusive) la creación del Consejo Superior de Fundaciones, figura que va a encontrar una regulación más precisa y detallada en el Capítulo IX del RLF. En cuanto a su naturaleza, el Consejo Superior de Fundaciones es una figura sui generis que presenta una naturaleza compleja que ha de ser abordada desde una cuádruple perspectiva. En primer lugar, se trata de un órgano colegiado de carácter interadministrativo e interministerial, adscrito al Ministerio competente en materia de Administraciones Públicas, de ahí que, sin perjuicio de regulación específica, le resultará de aplicación lo previsto para este tipo de órganos en la Sección Tercera del Capítulo Segundo de la LRJSP. Asimismo, partiendo de que el artículo 39, apartado a), atribuye al Consejo Superior de Fundaciones la función de “asesorar e informar sobre cualquier disposición legal o reglamentaria de carácter estatal que afecte directamente a las fundaciones, así como fomular propuestas en ese ámbito”, podemos afirmar que se trata de un órgano consultivo especializado en el ámbito fundacional cuya actividad podrá ser de carácter preceptivo, lo que tendrá lugar cuando tenga que informar acerca de disposiciones legales o reglamentarias estatales, o facultativo. Por otro lado, y sin perjuicio de lo expuesto, el Consejo Superior de Fundaciones es también un órgano de participación, pues sirve como punto de encuentro de las Administraciones Públicas y la sociedad, persiguiendo con ello articular nuevos sistemas de participación complementarios a la representación parlamentaria que encaucen el sentir y opinión de los distintos agentes que operan en el espectro fundacional, objetivo cuyo cumplimiento dependerá, en gran medida, de la iniciativa propia y actividad que irradie el Consejo, pues, a diferencia del supuesto anterior, es independiente de cualquier consulta o pronunciamiento previo. Finalmente, el Consejo Superior de Fundaciones es también un órgano de colaboración, cooperación y cordinación porque,debido a la compleja distribución de competencias existente entre Estado y Comunidades Autónomas, aquel se erige como garante de la materialización y cumplimiento de estos principios, los cuales, por otra parte, se hallan consignados en el artículo 3, letra k), y en el Título III de la antedicha LRJSP. En cualquier caso, si bien el Consejo Superior de Fundaciones no constituye una figura novedosa, pues ya estaba previsto en la normativa que precede a la vigente LF, las dificultades derivadas de su compleja organización han ocasionado que este órgano no haya llegado a constituirse, perdiendo con ello la oportunidad de coordinar y cohesionar a través del mismo el complejo y heterogéneo espectro fundacional en el ordenamiento jurídico español. XXIII. En la esfera autonómica, sólo cinco Comunidades han optado por regular expresamente en su normativa una figura análoga al Consejo Superior de Fundaciones que, en cualquier caso, ha corrido igual tipo de suerte que su homóloga estatal, pues ninguno de ellas ha llegado a constituirse. De estas cinco Comunidades, cuatro de ellas, Comunidad Valenciana, Andalucía, Galicia y País Vasco, han empleado una norma de rango legal, posteriormente desarrollada vía reglamento, para regular esta institución, mientras que, por el contrario, tan sólo una Comunidad Autónoma, la de las Islas Baleares, ha acudido directamente a la fórmula reglamentaria para ello. En cualquier caso, el legislador autonómico ha resultado poco innovador en esta materia, pues, salvo la distinta composición numérica de los órganos, no es posible hallar diferencias significativas, a excepción de pequeños detalles contemplados en el régimen andaluz y gallego. Respecto al primero, consideramos oportuno destacar el obligado cumplimiento, expresamente previsto, del principio de representación equilibrada entre hombres y mujeres en los distintos órganos del Consejo, así como el complejo sistema de elección de las vocalías Sin lugar a dudas, el legislador gallego ha sido el más activo en esta materia, ya que, además trasladar a la esfera autonómica las funciones previstas para el Consejo en la legislación estatal, también ha atribuido a su órgano autonómico funciones específicas, tales como impulsar la elaboración del directorio de la Xunta de Galicia de fundaciones de interés gallego, en colaboración con el Registro de Fundaciones de Interés Gallego o impulsar la realización y la asunción del código ético para las fundaciones de interés gallego, poer ejemplo. En cualquier caso, la principal particularidad que consideramos oportuno resaltar se encuentra en que, a diferencia de las normas homólogas que existen en otras comunidades, el régimen gallego no se limita a establecer una mera remisión a la regulación general de los órganos administrativos colegiados cuando aborda el funcionamiento de su Consejo, sino que, por el contrario, fija expresamente un sistema de convocatorias, el quorum de constitución y el sistema de votación. 4. Bibliografía ALBALADEJO, M., - “Comentario ex artículos 642 y 643”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Tomo VIII, Vol. 2, Edersa, Madrid, 1986, páginas 287 a 302. - Derecho Civil, Volumen I, 19ª edición, Edisofer, Madrid, 2013. ALLI TURRILLAS, J.C., - Fundaciones y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2010. - La Fundación ¿Una casa sin dueño?, Iustel, Madrid, 2012. ARIAS RAMOS, J. Y ARIAS BONET, J.A., Derecho Romano, 18ª edición, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1986. 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