Hacia un nuevo modelo de derecho de familiaanálisis de las figuras y herramientas emergentes

Resumen

El Derecho de Familia es una de las ramas del ordenamiento jurídico más subjetivas y complejas que existen, por suerte o por desgracia. Los operadores jurídicos que intervienen en este tipo de procedimientos no solamente deben tener en cuenta la legislación vigente y las novedades jurisprudenciales continuas que en los mismos se producen, sino también desarrollar las habilidades necesarias para captar la esencia de las situaciones familiares que se les presentan, las cuales distan mucho, en general, de ser similares. La singularidad de cada caso y la interpretación personal de la realidad y de las propias normas nos puede llevar a soluciones dispares para casos similares. No cabe duda de que el concepto de familia ha cambiado de manera radical. Lo observo al hablar con mis padres, con gente incluso más mayor que ellos, con amigos de mi generación… Sin duda, uno de los hitos más importantes en este cambio de modelo clásico ha sido la ley de divorcio vigente actualmente, pero también otros factores sociales como la internacionalización de las relaciones, la proliferación de las uniones de hecho o la mera convivencia, el matrimonio homosexual, o la incorporación de la mujer al mercado laboral. Y las leyes deben adecuarse a los cambios. No podemos olvidar la importancia que el aumento de las atribuciones de custodias compartidas ha tenido. Los problemas familiares afectan de manera directa a lo más importante del futuro de nuestra sociedad: los menores. La incidencia que los problemas de los adultos que se trasladan a los menores es tal que incluso existen estudios que revelan que muchos de los trastornos manifestados al crecer provienen de traumas. Cuando existen hijos, el esfuerzo de la pareja por encauzar el conflicto ha de ser todavía mayor, pues la hostilidad entre los progenitores se traduce en hostilidad en las relaciones parentales. Hay que tener claras dos realidades diferentes a la hora de afrontar un problema de crisis familiar: la crisis existente entre la pareja en sí (conyugalidad), y la manera en que los miembros de la misma van a desarrollar a partir de la ruptura la relación con el resto de familiares, principalmente con los hijos (parentalidad), pero también con otras partes. importantes que pueden verse afectadas, como abuelos o tíos. Toda separación o divorcio, que además se producen cada vez con mayor frecuencia en los hogares españoles, supone un impacto directo en el núcleo familiar, afectando especialmente a la relación con los hijos comunes a la pareja. Y si bien la realidad familiar que se configura tras la ruptura puede definirse como más compleja, ello no significa que tenga que ser necesariamente más perjudicial para todos los miembros de la misma si saben encarar el proceso desde una perspectiva de parentalidad sana y positiva, abordando el conflicto en lugar de permanecer en él. Precisamente, por esta implicación de menores en el procedimiento como “afectados colaterales” a la ruptura, esta rama exige un trato y sensibilidad especial, fomentando el desarrollo de habilidades como la escucha activa, la comunicación positiva y la empatía, en parte innatas, pero también moldeables y mejorables con la experiencia diaria. No podemos olvidar nunca que los más vulnerables de un proceso de ruptura de pareja son los niños, y por ello el interés superior del menor debe ser siempre protegido por encima de cualquier otro interés. Los abogados de familia debemos lidiar con más problemas emocionales que jurídicos; o más bien, con problemas jurídicos que esconden fuertes sentimientos y emociones. Ante un problema que afecta a lo más privado que puede existir para una persona, utilizar las tácticas procesales que se aplican habitualmente para los procedimientos civiles no es suficiente. A pesar de esta realidad, a los operadores jurídicos intervinientes en los procesos en materia de Familia (hablo de abogados, jueces, fiscales, mediadores…) no nos enseñan a lidiar con estas emociones que fluyen incluso antes del momento en el que una pareja toma la decisión de finalizar su relación. Tampoco nos enseñan que el resultado final más adecuado de este proceso no es una sentencia. De hecho, en la mayoría de los casos, los pronunciamientos judiciales no satisfacen a ninguna de las dos partes, que ven frustradas sus expectativas al haber dejado una decisión que modificará el resto de su vida en manos de un tercero que, a pesar de sus amplios conocimientos jurídicos, desconoce la esencia de esa unidad familiar concreta, y por esa razón los procedimientos judiciales se complican y eternizan en un continuo devenir de recursos, modificaciones de medidas, ejecuciones que tardan varios años en resolverse, intermediaciones constantes entre las partes por insatisfacciones continuas… El conflicto se enquista, con ese sentimiento perenne de injusticia, y la ex pareja entra en una espiral de reproches y rencor de la que puede resultar complicado salir, más aún cuando todo, absolutamente todo, se judicializa. Se transcribe a lo largo del trabajo en varias ocasiones la frase del magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Pascual Ortuño Muñoz, que suele repetir en sus ponencias: “La presentación de una demanda es una declaración de guerra, pues define a la perfección lo que día a día nos encontramos en los juzgados”. Muy a menudo, estos malentendidos y disputas se producen por falta de cuidado a la hora de redactar los convenios reguladores que rigen las relaciones familiares tras la ruptura, que dan pie a equívocos y múltiples interpretaciones en función de los intereses de cada una de las partes. Para evitar este problema en concreto, desde hace unos años, y debido al aumento del otorgamiento de la guarda y custodia compartida por los cambios legislativos y sociales acaecidos, algunas Comunidades Autónomas han incorporado a su ordenamiento jurídico el Plan Contradictorio de Parentalidad (el nombre varía dependiendo de la Comunidad Autónoma), una herramienta que sirve como guía para ayudar a los padres a ejercer la corresponsabilidad parental en caso de crisis matrimonial. Este documento novedoso, introducido en el Código Civil Catalán por primera vez (artículo 233-9 del precitado código), tiene como objetivo principal regular el ejercicio de las potestades parentales, haciendo constar de modo extenso, exhaustivo y detallado los compromisos que los cónyuges asumen en cuestiones de guarda, custodia, y educación de sus hijos, así como de todo tipo de decisiones sobre otros temas importantes, como, por ejemplo, la salud o la educación que van a recibir los hijos durante toda su infancia y adolescencia. A pesar de que, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, es de obligada presentación cuando uno de los progenitores solicita el régimen de custodia compartida, es necesaria una labor divulgadora entre abogados e incluso jueces para normalizar su utilización en los procesos de familia. Los Planes de Parentalidad son simuladores de futuro que requieren un profundo ejercicio de reflexión por parte de los progenitores, dejando a un lado sus diferencias y centrándose en el nuevo modelo de vida que emprenden, poniendo por encima de cualquier otro interés el de sus hijos. Del mismo modo, se comienza a oír hablar en nuestro país de la figura del Coordinador de Parentalidad (también citado a lo largo de este trabajo como CoPar), figura designada mediante nombramiento judicial, que se encuentra íntimamente ligada al Plan de Parentalidad y que nace con el objetivo de reducir los conflictos derivados de las crisis familiares. A pesar de ser una figura implantada con gran éxito en otros países como Estados Unidos, Canadá o Australia, apenas se ha utilizado en España. Hasta la fecha, tampoco existe unanimidad sobre la formación previa habilitante que esta figura debe tener, qué centros pueden impartirla o la relación que se crea entre el tribunal y el Cordinador de Parentalidad. Esta figura debe contar con conocimientos en mediación para abordar los problemas familiares y trabajar en continua conexión con los abogados de familia y los jueces que se encarguen de cada procedimiento. Y, sobre todo, ha de tener una especial sensibilidad en el manejo del conflicto familiar. Otras herramientas, como las baremaciones de las pensiones de alimentos, ayudan a homogeneizar las aportaciones económicas de los cónyuges dependiendo de su capacidad y de las necesidades de los hijos comunes. Y con carácter previo, comienzan a utilizarse de manera habitual los pactos prematrimoniales en previsión de ruptura, pactos que tienen como objetivo regular con carácter preliminar las consecuencias de una posible ruptura matrimonial futura. Sin duda, el Derecho de Familia evoluciona hacia la implantación de estas nuevas herramientas que facilitan la convivencia de progenitores separados, se amoldan a sus vidas y, sobre todo, y más importante, velan por el interés de los menores, principio presente en cualquier decisión judicial y que debe primar por encima de cualquier otro interés legítimo. Cambia también la práctica diaria de los abogados, tendentes cada vez más hacia la colaboración y la búsqueda de acuerdos consensuados, pretendiendo evitar en la medida de lo posible los tribunales, salvo para homologar el acuerdo de las partes. Así, cada vez son más utilizados mecanismos adecuados de gestión de conflictos, como la mediación y el derecho colaborativo, que serán abordados en este trabajo, cuyo fin, precisamente, es la facilitación de dichos acuerdos consensuados que eviten la vía contenciosa ante los tribunales. Todas estas cuestiones convergen en una conclusión latente que desde sectores especializados lleva reivindicándose desde hace décadas, el conflicto de Familia no debería tratarse desde el punto de vista del proceso civil adversarial clásico por su naturaleza especial, por lo que es absolutamente necesario crear una Jurisdicción especializada en materia de Familia, precisamente por su carácter especialísimo, que conviva junto con los órdenes existentes en la actualidad. Así, se intentarán paliar los problemas diarios a los que se enfrentan los Juzgados debido a la escasez de medios y de conocimientos en esta materia tan concreta por parte de los operadores jurídicos, que acaban afectando a las familias que se ven obligadas a acudir a ellos. Es necesario continuar luchando por la justicia para exigir las reformas necesarias, por reivindicar más y mejores medios, una mayor homogeneización a nivel estatal de la legislación relativa a Familia y que, sobre todo, porque el interés del menor sea el pilar fundamental de las decisiones judiciales. Desde el reconocimiento de esta singularidad inherente a los procesos de familia, que trasciende a la esfera de la emotividad, a la singularidad de cada caso, se podrá impulsar eficazmente la incorporación de figuras y herramientas que en otros países llevan años implantados con rotundo éxito. Todo ello requiere que los operadores que intervienen en los procesos de ruptura cambien su perspectiva de percibir y posicionarse de otra manera ante la realidad de la conflictividad familiar; creer, confiar y remitir la corresponsabilidad también a los padres, no favorecer como efecto secundario la llamada “parentalidad periférica” (son aquellas situaciones en las que el progenitor no custodio tiene un papel secundario en la crianza de los hijos, con largas ausencias y contacto intermitente y sin autoridad reconocida), pasar del uso de la razón de la fuerza que dan los artículos normativos a la fuerza de la razón y favorecer las condiciones creadoras de los acuerdos. Por otro lado, quiero aclarar que a lo largo de este trabajo se habla en algunas ocasiones de separación o divorcio en lugar de ruptura de pareja. De manera equivocada quizás, se utiliza la palabra divorcio con demasiada frecuencia y generalidad, a veces de manera inconsciente. La realidad actual es mucho más amplia, ya que existen muchos tipos de familia sin que necesariamente exista el vínculo matrimonial, situaciones equiparadas jurídicamente en muchos aspectos, como son las parejas de hecho (aunque su legislación en cuanto al vínculo creado sea diferente) o parejas que tienen hijos sin contraer matrimonio. De hecho, la tendencia comienza a ser incluso superior numéricamente a las familias unidas por vínculo matrimonial. Pido disculpas si el uso de este término lleva a error, aclarando de antemano que, en todo momento, se tratan de extrapolar las conclusiones de este estudio a cualquier situación familiar en la que existan hijos en común, independientemente del vínculo de pareja. Del mismo modo, al hablar de progenitores me refiero a parejas tanto heterosexuales como parejas del mismo sexo, debido a que éstas pueden convertirse en progenitores gracias a métodos de inseminación artificial, maternidad subrogada, adopción… En conclusión, podemos afirmar que es necesario impulsar mejoras novedosas en el ámbito del Derecho de Familia por una cuestión social, por la importancia de la Familia en nuestra sociedad, trascendencia que va más allá de meras cuestiones jurídicas. Este trabajo se estructura en tres partes diferenciadas: En la primera parte, trato de analizar de manera exhaustiva los cambios más relevantes que se han venido produciendo en el concepto de Familia, en las relaciones matrimoniales y en el derecho que incide en esta esfera. Me consta que existen otros muchos fenómenos que han afectado a la institución de la familia clásica de manera drástica, como la internacionalización de las relaciones personales, con la consecuente presencia de elemento extranjero en el procedimiento judicial de crisis matrimonial, sin embargo, es un tema muy extenso y especializado para tratar en este trabajo. No podemos dejar de mencionar, más allá de la legalización del matrimonio homosexual, la desaparición de la culpa en el divorcio o la incorporación de la mujer al trabajo, dos realidades legislativas tan importantes como son la generalización del otorgamiento de la custodia compartida o el mejor interés del menor como interés supremo, por encima de cualquier deseo o necesidad de los progenitores. Para llegar a la conclusión que justifica la aparición de las nuevas figuras y herramientas en Derecho de Familia es necesario estudiar la situación actual de la Justicia, agotada y saturada, el fracaso de la misma en determinados procedimientos y la mala imagen que la ciudadanía tiene de los operadores jurídicos en general, no olvidando el coste económico que supone al erario público y a las propias partes implicadas en dichos procedimientos. En la segunda parte, se analiza la incidencia emocional que las rupturas de pareja tienen en todos miembros de la familia. Como podrá comprobarse, esta parte del trabajo tiene muchísimas aportaciones del mundo de la Psicología, pues al fin y al cabo resulta muy complicado desligar Derecho y Psicología en este tipo de conflictos, ya que por una parte existe un evidente componente jurídico, pero, por otra, hablamos de emociones y sentimientos, que son el componente básico en toda crisis familiar. Debo decir que este trabajo me ha permitido establecer un contacto muy cercano con el mundo de la Psicología y con profesionales psicólogos y terapeutas, a los que admiro profundamente por su trabajo y el esfuerzo que ponen en que las familias con conflictos puedan ver la luz. En la tercera parte se analizan los Alternative Dispute Resolution (conocidos como ADR’S), los cuales tienen una especial relevancia en familia, y las habilidades que los profesionales que intervienen en este ámbito deben desarrollar, me atrevería a decir que de manera obligatoria. Coloquialmente, decimos que “más vale un mal acuerdo que un buen juicio”; pues bien, en el caso de los abogados de familia, sin duda supone un triunfo cuando se consigue llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes, que se ha configurado gracias a su trabajo conjunto y no a la imposición externa de un tercero. Y para ello, debemos conocer profundamente las herramientas y figuras ideadas para dicho objetivo. Los métodos adecuados de resolución de conflictos (anteriormente considerados alternativos, como se explicará en este trabajo), son independientes al acceso a la Justicia, sin que en ningún caso pretendan sustituirla. El objetivo pasa por que el acceso a la Justicia sea visto por los ciudadanos como el derecho de acceso a los medios apropiados de resolución de conflictos dependiendo de cada caso concreto. Se presenta la figura de los Planes de Parentalidad, que como hemos comentado son una herramienta introducida y utilizada en el Derecho foral catalán y que comienza tímidamente a introducirse en los tribunales del resto de comunidades autónomas gracias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se hace una reflexión acerca de la eficacia de los instrumentos utilizados en el procedimiento judicial, con especial incidencia en la figura del Coordinador de Parentalidad, por su carácter novedoso, que permite a las partes retomar el control de su propio conflicto en un contexto no adversarial y colaborar con los progenitores en la redacción e implantación del Plan de Parentalidad.