La colaboración premiada en Brasil como negocio jurídico procesaldialogando con el derecho procesal civil

Resumen

El objetivo primordial de esta investigación es auxiliar al desarrollo y perfeccionamiento de la colaboración premiada como negocio jurídico procesal, a través de un abordaje teórico y práctico, estableciendo criterios nuevos y modernos para su aplicación, que sean capaces de encontrar un punto de equilibrio entre la necesidad de eficacia del sistema penal y la preservación de los derechos y garantías fundamentales de los acusados. Para concluir el objetivo propuesto, metodológicamente, se optó por dividir la investigación en cuatro objetos principales. En primer lugar, se realizó un análisis pormenorizado de la globalización y sus efectos en la evolución de la sociedad, con especial atención a su influencia en el surgimiento de nuevas formas de criminalidad, momento en el que se contextualizó la justicia consensual y la colaboración premiada como herramientas surgidas de la evolución del sistema de justicia, aptas a incrementar los niveles de eficiencia del sistema penal. Dentro de esa lógica, se rastreó el origen remoto de la colaboración premiada y su evolución dentro del ordenamiento jurídico brasileño. En segundo plano se estudió de forma pormenorizada los orígenes del negocio jurídico y del negocio jurídico procesal, creando una sólida base conceptual que subsidió la realización de un diálogo transversal con la colaboración premiada, el derecho penal y el derecho procesal penal. Por tanto, se definieron los contornos de la colaboración premiada como un negocio jurídico procesal, desarrollando de forma detallada sus planes de existencia, validez y eficacia, con la creación de una teoría general capaz de dirimir varios puntos contradictorios y deshacer las principales aporías que permean el instituto. Finalmente, como último pilar, se abordó el alto potencial probatorio de la colaboración premiada, estableciendo dentro de una perspectiva absolutamente equilibrada de los derechos y garantías fundamentales, el conjunto de reglas necesarias para que su corroboración se lleve a cabo de forma válida, incrementando los niveles de eficacia del instituto. Debidamente expuestas las premisas de la presente tesis doctoral, se sigue al resumen simplificado de cada uno de los capítulos y sus respectivas conclusiones. CAPÍTULO 1 - PRECEDENTES Y EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO - COMPRENDIENDO LAS RAZONES Y OBJETIVOS DE LA COLABORACIÓN PREMIADA En este capítulo, con el objetivo de encontrar los orígenes de la evolución de la sociedad y la criminalidad de poder, la investigación se inició a través del estudio de los diferentes conceptos teóricos y prácticos de la globalización, exponiendo de manera detallada todas sus implicaciones para el surgimiento de un nuevo orden mundial de alcance global, que trajo como una de sus consecuencias, el crecimiento de nuevas formas de delincuencia, altamente especializadas y adaptadas a los diversos matices del mundo tecnológico, poseyendo estas organizaciones criminales, como principales características, grandes niveles de organización, fuerte poder económico y alta opacidad. Luego se demostró que la globalización produjo varios efectos deletéreos en la sociedad moderna, verdaderas externalidades, entre las que se destacó la criminalidad de poder y su potencial destructivo, que contribuyó decisivamente a la proliferación del sentimiento difuso de miedo e inseguridad en la sociedad. Se suma a este constante sentimiento de inseguridad, la percepción de que el sistema penal vigente es absolutamente anacrónico y, por tanto, incapaz de enfrentar los nuevos desafíos que impone la criminalidad moderna, creándose el escenario perfecto para el crecimiento de movimientos sociales organizados, que comenzaron a exigir fuertemente del Poder Legislativo la creación de mecanismos capaces de recrudecerlo y modernizarlo, garantizando un incremento en sus niveles de eficiencia. Como consecuencia, se concluyó que el derecho penal vive una crisis de identidad y de propósitos, siendo imprescindible la adopción de herramientas que sean capaces de permitir no solo su modernización, sino también la recuperación de su credibilidad y legitimidad social. En este contexto de crisis del derecho penal, fuertemente sustentado en la necesidad de modernizar las técnicas tradicionales de investigación y aumentar sus niveles de eficiencia, se generó el ambiente propicio para la expansión de herramientas relacionadas con la justicia consensual, plan en el que, se destacó ganando especial protagonismo, la colaboración premiada como medio de obtención de pruebas. Profundizando los estudios sobre la colaboración premiada, se concluyó que la misma se traduce en un medio moderno, de bajo costo y altos niveles de eficiencia para la obtención de pruebas, ya que el colaborador, siendo integrante de la estructura criminal, reúne valiosas informaciones, capaces de romper la opacidad de estas organizaciones, aportando información, datos y evidencias que ordinariamente no serían alcanzadas a través de los medios tradicionales de investigación. Habiendo detallado debidamente todo el contexto jurídico y social que legitimó la adopción de la colaboración premiada, se pasó al estudio de sus precedentes históricos, a través de una breve incursión en el derecho romano y canónico. Debidamente superado los precedentes históricos, se encaminó el análisis de las experiencias más relevantes de derecho comparado, como fuente de inspiración para el surgimiento de la colaboración premiada en Brasil, dedicándose, inicialmente, atención al derecho italiano y su relación con las legislaciones de emergencia y sus repercusiones en la lucha contra las organizaciones mafiosas. Se avanzó en el estudio del derecho comparado, más precisamente en la dirección del ordenamiento jurídico norteamericano y su modelo pragmático de justicia consensual, trazando los contornos elementales de institutos como las immunities, plea bargaining, no prosecution agreements y deferred prosecution agreements. En ese sentido, se enfatizó que, si bien la colaboración premiada en Brasil ha sido influenciada por el modelo estadounidense, no debe ser comparada a éste, en la exacta medida que posee mucho más puntos de divergencia que afinidades, destacándose, en este sentido, que su finalidad primordial es la obtención de pruebas y no simplemente la satisfacción del jus puniendi estatal. Para finalizar, se demostró que la expansión de los mecanismos de consenso en la justicia criminal fue el resultado de un fuerte movimiento global, vinculado a exigencias internacionales, como la Recomendación R (87) 18, del 17 de septiembre de 1987; la Resolución 45/110, conocida popularmente como las Reglas de Tokio; y las Convenciones de Mérida y Palermo, que impulsaron el fortalecimiento y modernización del sistema de justicia penal para combatir de manera más efectiva al crimen organizado. CAPÍTULO 2 – LA EVOLUCIÓN DE LA COLABORACIÓN PREMIADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO En el segundo capítulo, se formuló una retrospectiva de las legislaciones que antecedieron a la colaboración premiada en el ordenamiento jurídico brasileño, recorriendo toda su legislación rectora, desde las Ordenanzas de Filipinas hasta la promulgación de la Ley nº 12.850/2013 (sobre organizaciones criminales), detallando sus diversos diseños y peculiaridades experimentadas a lo largo de los años, creando, al final, un importante marco teórico y práctico relacionado con toda su evolución en la legislación brasileña. Al finalmente vencer a la retrospectiva legislativa, se analizó la mens legis de la Ley nº 12.850/13, que por primera vez introdujo en el ordenamiento jurídico brasileño, normas procesales para la aplicación de la colaboración premiada. A pesar de su carácter novedoso, se comprobó que la Ley nº 12.850/13, pecó al no revocar expresamente los diplomas legislativos que la antecedieron, creando un indigesto conflicto temporal de leyes. Buscando dirimir el mencionado conflicto temporal, se optó por analizar la Ley nº 12.850/13, de forma bipartita, en dos planos diferentes, materiales y procesales. En el plano material, utilizándose reglas criteriosas para solucionar las antinomias, se demostró la prevalencia de la Ley n° 9.807/1999 como regla de carácter general, con excepción únicamente de los delitos involucrados en la Ley n° 9.613/1998 (blanqueo de capitales), cuya normativa más benéfica siguió aplicándose ante el principio de especialidad. Se añadió que la aplicación de los aspectos materiales de la Ley nº 12.850/2013, estarían circunscritos exclusivamente a los delitos practicados por organizaciones criminales y grupos terroristas, vedándose la concesión del perdón judicial en los casos de colaboración premiada que involucren la práctica de delitos de tráfico de drogas, por fuerza de la especialidad de la Ley nº 11.343/2006. En ese sentido, aún sobre el conflicto temporal, se enfatizó que la solución encontrada sería confusa y distante de lo ideal, momento en el cual se pronosticó que la legislación probablemente será materialmente armonizada en torno a la Ley nº 12.850/2013, trayendo mayor seguridad jurídica para la aplicación de la colaboración premiada. A nivel procesal, hay consenso sobre la aplicación retroactiva e inmediata de la Ley nº 12.850/13, para todas las hipótesis de celebración de la colaboración premiada previstas en el ordenamiento jurídico brasileño. Dentro de esta línea de razonamiento, se concluye que sólo sería posible reconocer a la colaboración premiada, con la consiguiente obtención de los premios previstos en la ley, frente a la existencia de un acuerdo formal entre los legitimados activos y el colaborador. En la secuencia, se comprobó la necesidad de la utilización correcta de la nomenclatura “colaboración premiada” en lugar de “delación premiada”, con el escopo de evitar la estigmatización del colaborador. Por fin, se definió que el individuo que celebra el acuerdo de colaboración premiada no participa en el proceso como reo, informante o testigo, sino como “colaborador premiado”, delineando los contornos jurídicos necesarios para la creación de esta nueva figura jurídica. CAPÍTULO 3 – LA COLABORACIÓN PREMIADA Y EL DERECHO PROCESAL CIVIL – ABRIENDO NUEVAS PERSPECTIVAS En el tercer capítulo, partiendo del presupuesto de que la colaboración premiada es un negocio jurídico procesal, fue construida una lógica dialógica entre los sistemas procesales civil y penal, con el establecimiento de los mecanismos necesarios para la formulación de una teoría general del proceso, a través de la cual se establecieron principios comunes y puntos de convergencia entre los institutos, a fin de estimular y legitimar, cuando sea necesario, la interlocución entre estos diferentes universos jurídicos. Habiendo establecido debidamente los requisitos necesarios para el diálogo entre los sistemas procesales, se realizó una inmersión en el derecho civil, más precisamente una regresión a la cuna de la teoría de los actos jurídicos, donde se realizó un estudio exhaustivo de su tipología, formando una sólida base conceptual que permitió avanzar hacia las principales teorías del negocio jurídico y sus planes de existencia, validez y eficacia. Concluido el estudio teórico y práctico de los negocios jurídicos, a través de las premisas allí establecidas, se incursionó por el proceso civil, donde se realizó un proficuo estudio de la teoría de los hechos jurídicos procesales, iniciándose los trabajos a través de su concepción histórica y la exposición de toda la línea evolutiva en el ordenamiento nacional y extranjero, encerrándose con la entrega de una actual y moderna definición de negocio jurídico procesal, que se ha convertido en nuestro referente para el estudio de la colaboración premiada como negocio jurídico procesal. A través de un enfoque moderno e interdisciplinario, se explicó con gran riqueza de detalles la autorregulación de la voluntad y su importancia para la formación de los negocios jurídicos procesales, con especial atención a la aplicación de la cláusula general inscrita en el artículo 190, del Código de Proceso Civil, que disciplinó y estimuló la capacidad de autocomposición entre las partes, siempre que concurran los siguientes requisitos: derechos que admitan negociación, partes plenamente capaces e inexistencia de una situación manifiesta de vulnerabilidad. Aún dentro del proceso civil, habiendo establecido la base conceptual, nos dedicamos al estudio del negocio jurídico procesal, investigando sus planes de existencia, validez y eficacia, destacando sus principales aspectos teóricos y prácticos, sin descuidarnos de la necesidad de armonizarlo con las teorías civilistas que lo antecedieron e inspiraron. Con la formulación de todo el marco conceptual relativo al negocio jurídico y el negocio jurídico procesal, se afrontó uno de nuestros mayores retos en este trabajo, la adecuación de todo este vasto y complejo marco teórico, idealizado por los legisladores casi que integralmente bajo una perspectiva privada, a la realidad del derecho penal y procesal penal. Para ello, siempre bajo un sesgo crítico, la colaboración premiada fue clasificada como un negocio jurídico procesal, exponiendo de manera didáctica, las principales ventajas y desventajas de tal abordaje, sin descuidarse a las consecuencias teóricas y prácticas de esta interlocución. A título de conclusión, en este capítulo, luego de una profunda incursión en el derecho civil y procesal civil, ramas normalmente ajenas a la realidad de los penalistas, se extrajo la esencia de los negocios jurídicos procesales, estableciendo a través de premisas propias una lógica dialógica entre los diferentes sistemas y realidades, formulando todo el marco conceptual necesario para el estudio de la colaboración premiada como negocio jurídico procesal, en los planes de su existencia, su validez y eficacia. CAPÍTULO 4 – COLABORACIÓN PREMIADA Y LOS PLANES DE EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA El capítulo principal de la tesis se inició con una pequeña retrospectiva sobre las principales premisas teóricas expuestas, enmarcando la colaboración premiada en los peldaños de la Escalera Ponteana, con el objetivo de identificar sus elementos de existencia, requisitos de validez y factores de eficacia. Luego, la investigación se dirigió para los elementos de existencia de la colaboración premiada, definiendo todos los requisitos necesarios para su existencia, cualesquiera sean: agentes (contratantes), declaración de voluntad, forma y objeto. Dentro del ámbito de existencia de la colaboración premiada, se aprovechó para enfrentar a la polémica en torno a la legitimidad activa para proponer el acuerdo, quedando asentada la existencia de legitimidad concurrente en la fase de investigación policial entre el Ministerio Público y el jefe de policía, advirtiéndose que, con la recepción de la denuncia, la legitimación pasaría a ser exclusiva del Ministerio Público. Pasando a los requisitos de validez de la colaboración premiada, se demostró que ésta se constituye con el cumplimiento de los siguientes requisitos: agente capaz/incapaz; participación efectiva del colaborador en el hecho delictivo; objeto lícito, posible, determinado o determinable; forma prescrita o no defensa en ley y declaración de voluntad resultante de un proceso volitivo libre y con plena conciencia de la realidad. Se realizó el análisis individualizado de cada uno de los requisitos expuestos, enfrentándose a una serie de puntos controvertidos, dedicando un tópico propio para tratar las diversas facetas del Ministerio Público y del Jefe de Policía, momento en el cual se discutieron los límites de la legitimidad para la formulación del acuerdo de colaboración premiada, sugiriendo la necesidad de un constante diálogo e interlocución entre ellos. En relación al polo pasivo de la colaboración premiada, se enfrentó la necesidad de la participación efectiva del colaborador en el hecho delictivo, en la calidad de autor, coautor o partícipe. En esta línea de razonamiento, también se abrió un diálogo inédito sobre la problemática relativa a la capacidad civil del colaborador para formular el acuerdo, tratando en detalles las hipótesis de celebración de la colaboración premiada con inimputables penales. A esto siguió el análisis en relación con el objeto del acuerdo de colaboración premiada, explicando detalladamente que éste deberá obligatoriamente ser lícito, posible, determinado o determinable, en estricta conformidad con la forma prescrita o no defensa en ley. Dicho esto, se esbozó un conjunto mínimo de formalidades legales, sin las cuales el proceso penal no habrá cumplido su finalidad máxima de proteger al individuo del ejercicio arbitrario y abusivo del poder punitivo estatal. Finalizando el plan de validez, se realizó un estudio detallado sobre la autorregulación de la voluntad, concluyéndose que la declaración de voluntad del colaborador debe ser necesariamente resultado de un proceso volitivo libre y con plena conciencia de la realidad. Establecidos los requisitos antes descritos, se enfrentaron todas las críticas y aporías en torno a la posibilidad de celebrar un acuerdo de colaboración premiada con el colaborador privado de libertad, demostrándose que si bien la prisión quita la libertad física al individuo, no es suficiente para eliminar su capacidad psíquica e intelectual, por lo que no se mostrará legítima cualquier tipo de restricción en relación a la posibilidad de celebrar el acuerdo de colaboración premiada en estas condiciones. También se destacó que la colaboración premiada se traduce en un instrumento defensivo más que dispone el colaborador, no teniendo ningún sentido práctico ni jurídico eliminar la posibilidad de su celebración y obtención de los beneficios, principalmente cuando se encuentra detenido y en situación procesal desfavorable. Posteriormente, se realizó el análisis de los factores de eficacia, punto en el que se delimitan los derechos y deberes inherentes a la relación contractual, estableciendo el punto en que el acuerdo pasa a producir los efectos para los cuales fue previamente programado. La atribución de los efectos de eficacia del acuerdo de colaboración premiada implica la necesidad de su homologación por el Poder Judicial, que deberá estar absolutamente distante de toda y cualquier tratativa que anteceda a la formulación del acuerdo, como medio indispensable para garantizar su imparcialidad. Para ello, fueron analizadas minuciosamente las funciones del Poder Judicial, en especial los límites que se le imponen, así como los requisitos necesarios para la homologación del acuerdo de colaboración premiada, ante las diversas modificaciones legislativas introducidas por la Ley nº 19.964 /19, que pasó a condicionar la decisión homologatoria al análisis de la adecuación de los beneficios pactados a los resultados mínimos exigidos por la colaboración premiada. De esta forma, la mencionada alteración legislativa delimitó también el alcance de los beneficios de concesión de premios, al ampliar el ámbito de control judicial del acto de homologación del acuerdo, que pasó a estar circunscrito al análisis de la adecuación de los beneficios pactados a aquellos previstos en el caput y en los §§ 4º y 5º del artículo 4º, de la Ley nº 12.850/13, vedándose, como regla, la concesión de beneficios atípicos. También se discutió sobre las reglas de competencia para la homologación del acuerdo de colaboración premiada y los eventuales recursos apropiados contra esta decisión judicial. Una vez aprobado el plan de homologación, se investigó criteriosamente las atribuciones del Poder Judicial en el acuerdo de colaboración premiada, analizando todas las peculiaridades que involucran la sentencia judicial, con especial énfasis en los criterios utilizados para la mensuración de los beneficios que serán concedidos. Finalmente, se concluye que la concesión de premios no está vinculada a la eventual condena del delatado, siendo derecho subjetivo del colaborador obtener a estos, siempre que cumpla integralmente con las obligaciones que le fueron impuestas. CAPÍTULO 5 - MEDIOS CORROBORATIVOS Y VALOR PROBATORIO DE LA COLABORACIÓN PREMIADA En el último capítulo de esta tesis, la investigación se centró en el análisis de los requisitos de corroboración necesarios para que la colaboración premiada existente, válida y eficaz, alcance sus máximos niveles de eficiencia en el ámbito probatorio. Buscando cumplir con los objetivos propuestos, se realizó el estudio de la colaboración premiada dentro de la teoría de la prueba en el proceso penal, momento en el cual se investigó, críticamente, las declaraciones del colaborador y su supuesta parcialidad, ante el interés en la obtención de los premios, motivos que supuestamente serían suficientes para limitar y racionalizar este medio de obtención de pruebas. Discordando del citado punto de vista, se abrió respetuosamente una línea teórica divergente, defendiendo que la necesidad de corroboración de las declaraciones del colaborador no está amparada en su diminuto valor probatorio ante la parcialidad del colaborador, por el contrario, la confirmación racional de este medio de obtención de pruebas es indispensable precisamente por el alto poder de convencimiento de las declaraciones de un insider, de alguien que está dentro de la criminalidad y conoce los pormenores del inter criminis y de la estructura criminal. Comprobada efectivamente la necesidad de corroboración de la colaboración premiada, los esfuerzos se concentraron, con inspiración en el derecho italiano, en crear reglas propias para tal finalidad, concluyéndose que existe la necesidad de un análisis intrínseco y extrínseco de las declaraciones del colaborador, así como de la utilización de elementos externos de corroboración. Una vez solidificadas las reglas necesarias para la corroboración, se avanzó hacia una serie de problemáticas relacionadas con el potencial probatorio de la colaboración premiada, concluyéndose, cum grano salis, por la posibilidad de que elementos producidos unilateralmente por el colaborador también puedan servir como prueba para corroborar sus declaraciones. Manteniendo coherencia con la línea de razonamiento expuesta, a pesar de los riesgos existentes, ante la ausencia de prohibición legal expresa y acerca del libre convencimiento motivado, se abogó en favor de la posibilidad de utilización de la corroboración cruzada en la colaboración premiada, siempre que objetivamente se excluyan sus eventuales vicios de origen, concluyéndose que corresponderá exclusivamente al juzgador, dentro de la libre convicción motivada, evaluar la pertinencia de su uso frente a las peculiaridades del caso concreto. También se decidió que, a pesar de las restricciones legales, desde el punto de vista académico, una vez satisfechos ciertos criterios, sería posible la instauración de un procedimiento investigativo o deferir medidas cautelares basándose apenas en las palabras del colaborador. Se abordaron igualmente las hipótesis de arrepentimiento y retractación de los agentes públicos y colaboradores en la colaboración premiada, conciliando las consecuencias de la recisión del acuerdo y la teoría civilista del adimplemento sustancial de los contratos. En este sentido, se concluyó que la ley contempla la posibilidad, hasta la sentencia homologatoria, de las partes utilizaren el juicio de retractación de las tratativas y propuestas establecidas, siendo perfectamente posible que las pruebas aportadas por el colaborador se utilicen exclusivamente en desfavor de los terceros delatados, no existiendo, además, óbice legal para que la retractación se extienda a las autoridades públicas legítimas, momento en el cual las pruebas no podrán ser utilizadas en desfavor del pretenso colaborador o de terceros. Además, se definió que la colaboración premiada es un negocio jurídico procesal personalísimo, cuya finalidad precipua es la aplicación de beneficios al colaborador y la obtención de los medios de prueba por parte del Estado, acuerdo que sólo vincularía a los contratantes, “res inter alios acta”. Así, la decisión de homologar el acuerdo de colaboración premiada, que por cierto, no ingresa en el mérito del acuerdo y no atribuye idoneidad a las declaraciones, por sí sola, no tendría potestad para producir efectos en la esfera jurídica del delatado, una vez que no es el acuerdo propiamente dicho el que podrá atingirlo, sino las imputaciones constantes en las declaraciones del colaborador. Finalmente, se demostró que la víctima es una ilustre desconocida en los acuerdos de colaboraciones premiadas, siendo necesaria una reforma legislativa para prestarle mayor protagonismo, garantizando mínimamente la posibilidad de reparación de los daños sufridos.