Proceso legislativo penalracionalidad y justificación. Pasado, presente y propuestas de futuro

Resumen

Se afirma desde los comienzos de la filosofía griega, que uno de los métodos fundamentales utilizados por Sócrates para alumbrar ideas, consistía en la formulación de preguntas a sus interlocutores de tal manera que ellos mismos se liberaran de lo que decían ignorar. El nombre de este método fue reconocido como mayéutica (¿maietikos¿), la que, curiosamente proviene del griego ¿¿¿¿¿¿¿¿¿ con el que se describía la labor de ayuda realizada en el proceso de parto por la comadrona o partera. Así, mientras estás ayudaban a otras madres en su proceso de parto para dar a luz a hijos de otras mujeres, Sócrates ayudaba a otros sujetos para que dieran a luz sus ideas. Al intentar explicar los orígenes que justificaron esta investigación, nos dimos cuenta que detrás de sus manifestaciones yacía el reflejo de unas preguntas base que, a título de introspección nos vinimos formulando y que en su ejercicio pretendimos rastrear. De esta manera, dentro de los primeros cuestionamientos que nacieron se encontraron asuntos dirigidos a determinar, si las decisiones que toma el legislador penal al momento de adoptar, crear, suprimir o modificar un delito o una pena, son racionales, si el fundamento de esas decisiones suele estar sustentado, si, cuando decide acudir al ejercicio del ius puniendi estatal ha analizado previamente la existencia de otras vías de intervención, y cuál podría ser el alcance de optar por una u otra alternativa. Las respuestas ¿casi¿ automáticas que surgieron a estas dudas, tristemente resultaron estruendosamente negativas. Por lo tanto, podríamos sostener que tales deficiencias envuelven el germen de lo que la doctrina ha reconocido como crisis de la ley. En consecuencia, en el proceso de identificar las posibles respuestas a estos interrogantes, fueron surgiendo inevitablemente nuevos cuestionamientos, los que poco a poco nos fueron arrastrando hacia la identificación de su raíz histórica para, a partir de allí, procurar rastrear sus causas, ambivalencias, posibles mutaciones y transiciones con base en el cambio de modelo de Estado, de la confianza en el mito del legislador racional y, si al margen de esta crisis, como resultado de esta confianza, también existió ¿y existe¿ una crisis del legislador. Sobre estos aspectos nos ocupamos en el primer capítulo, analizando, concretamente si para el caso del derecho penal, este proceso de decadencia lo ha alcanzado; si las cuestiones que han hecho crisis en otros sectores del derecho, corren igual para las políticas penales, si el edificio dogmático creado desde el periodo ilustrado, fincado en principios de garantía indisponibles se mantiene, si la actual sociedad del riesgo, la proliferación legislativa, la injerencia del poder ejecutivo, la administrativización y sobreconstitucionalización de las leyes, permiten su sostenimiento. El segundo y el tercer capítulo se encuentran divididos en dos partes. La primera parte de ambos capítulos revisa el ser y el deber ser del proceso legislativo penal en España y en Colombia. En este ejercicio se revisan los aspectos teóricos sobre quiénes están legitimados para presentar iniciativas legislativas penales, los requisitos formales y sustanciales para poder hacerlo, el trámite que se surte en las Cámaras parlamentarias de ambos estados, el procedimiento interno, las discusiones y trámite para que una iniciativa penal se transforme en Ley, y las posibles deficiencias procedimentales que pueden presentarse. En desarrollo de ese ejercicio mayéutico al que hicimos referencia desde el inicio, brotaron preguntas acerca de, ¿cómo se hace una ley?, si esa ley, como en el caso del derecho penal, tiene la posibilidad de restringir o comprometer derechos y garantías ciudadanas, ¿el procedimiento legislativo es el mismo? ¿Cuál es la diferencia? ¿Se ha variado el método de lecturas que se aplicaba desde los tiempos ilustrados? ¿en qué ha variado? ¿Cuántas fases componen el proceso legislativo? A efectos del debate legislativo y el control de constitucionalidad ¿posee alguna relevancia lo que sucede antes de la presentación de la iniciativa? ¿Existen -y de existir- son suficientes las reglas que disciplinan el trámite legislativo, especialmente en el ámbito político criminal? Por el momento anunciemos que las reglas que disciplinan el proceso legislativo se antojan insuficientes, pues no se controla el ejercicio de la fase prelegislativa; no se restringe el acceso a iniciativas legislativas sin sustento empírico; se permite la creación de legislación de ceño fruncido al delincuente, de simple contenido simbólico; no se verifica la satisfacción de requisitos referidos al cumplimiento de un plan de acción con objetivos, metas, y análisis de alternativas y, dentro de la fase legislativa se enfatiza el debate político y se deteriora el componente técnico, prevaleciendo frecuentemente el argumento de la aplicación de la regla de mayorías, sin siquiera ofrecer razones que le den fundamento, y que correlativamente justifiquen la decisión por la que se descarta la posición de las minorías. Para la confirmación de este diagnóstico, en la segunda parte de los capítulos segundo y tercero, tomamos como caso de estudio el trámite legislativo surtido en España, y los intentos realizados en Colombia para la incorporación de la prisión permanente revisable (PPR). Allí surgirán como actividad recurrente del legislador, el uso de la iniciativa para fines políticos o electorales, la frecuente invocación a las víctimas y a la sociedad, en uso de un uso -como mantra- del argumento de tolerancia cero, y la invocación permanente de una sensación de miedo al delito. Aunado a estos factores refulgirá la materialización de un desinterés por atender la opinión experta, y la aportación del interesado en el éxito de la iniciativa por ofrecer información frecuentemente sesgada, desactualizada, o sin sustento. La fase postlegislativa tanto para el caso general (primera parte), como para el caso particular (segunda parte) de ambos capítulos, demostrará que los tribunales constitucionales mantienen una excesiva deferencia al legislador más que a su producto (la Ley); yendo incluso, en ocasiones, en contra de su jurisprudencia; quedándose corta, a veces, o simplemente no interesándole hacer exigible el cumplimiento de sus decisiones, y en otras, incurriendo en su labor de intérprete, en desbordamientos de los límites constitucionales que la carta fundamental le impone. Complementariamente, desde el nivel postlegislativo, no se advierte la realización de ejercicios de evaluación legislativa, lo que impide que las fases del ciclo legislativo (fase prelegislativa, legislativa y postlegislativa), consigan ser circulares. En el último capítulo de la investigación, como propuesta de mejora formularemos la necesidad de reconocer una vuelta a la teoría de la legislación y sus componentes (técnica, táctica, metódica y analítica de la legislación), adoptando por tanto una posición maximalista de esta teoría, y explicando las razones por las que así lo consideramos necesario. Luego pondremos de relieve la necesidad de la racionalización del debate legislativo, tomando como punto de adhesión los cinco niveles de racionalidad propuestos por el profesor Manuel Atienza, con los ajustes adoptados para el derecho penal por el Profesor José Luis Díez Ripollés. Finalmente, teniendo en cuenta que lo que se pretende es la operatividad de estas racionalidades en el proceso legislativo, advertiremos que su aplicación se desenvuelve en un medio esencialmente político y no técnico, por lo que, haciendo parangón con los elementos que describe la teoría de juegos, describiremos los elementos que componen este juego (el legislativo), identificando escenarios, jugadores, estrategias, información, movimientos y beneficios perseguidos por los intervinientes, para luego poner en evidencia la necesidad de establecer o ajustar, mediante reglas, los principios que componen los niveles de racionalidad legislativa sobre la base de la creación y/o fortalecimiento de las reglas vigentes que disciplinan el juego legislativo, tanto en fase legislativa, como en las fases primaria (prelegislativa) y final (postlegislativa) del ciclo legislativo, sin desconocer el reconocimiento del criterio democrático (democracia participativa) y, especialmente, la necesidad de exigir dentro de estas reglas, la relativa a la justificación de las decisiones que, en antecedente-consecuente, se surten en cada fase. En suma, podríamos preguntarnos, si a los jueces y a los operadores jurídicos al momento de adoptar sus decisiones se les exige que fundamenten y justifiquen el aserto de sus conclusiones, y el soporte legal en que se apoyan, ¿por qué razón al legislador, en su condición de creador de la ley no se le exige un baremo similar? El control al cumplimiento de estos requisitos deberá ser transversal, por lo que, como se advierte en esta investigación, el reconocimiento de estas reglas constituirá un vademécum instrumental para la racionalidad legislativa penal, que deberá satisfacerse en sede prelegislativa, exigirse en fase legislativa, y verificarse en el estadio postlegislativo.